🔙 Quay lại trang tải sách pdf ebook Một số vấn đề cơ bản của Hiến pháp các nước trên Thế giới Ebooks Nhóm Zalo BAN BIÊN TẬP DỰ THẢO SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP NĂM 1992 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CƠ BẢN CỦA HIẾN PHÁP CÁC NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI (Sách chuyên khảo) NHÀ XUẤT BẢN CHÍNH TRỊ QUỐC GIA - SỰ THẬT Hà Nội - 2012 3 CHỦ BIÊN: - GS.TS. Phan Trung Lý, Ủy viên Ủy ban thường vụ Quốc hội, Chủ nhiệm Ủy ban pháp luật của Quốc hội, Ủy viên Ủy ban dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992, Trưởng ban biên tập dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992; - ThS. Nguyễn Văn Phúc, Phó Chủ nhiệm Ủy ban kinh tế của Quốc hội, Phó Trưởng ban biên tập dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992; - TS. Nguyễn Sĩ Dũng, Phó Chủ nhiệm Văn phòng Quốc hội, thành viên Ban biên tập dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992. BIÊN TẬP: - Nguyễn Văn Phúc, - Hoàng Minh Hiếu, - Nguyễn Đức Lam, - Dương Thùy Dung. THAM GIA BIÊN SOẠN: - GS.TS. Nguyễn Đăng Dung, Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội (Mục V, Chương V); - ThS. Dương Thùy Dung, Vụ kinh tế, Văn phòng Quốc hội (Chương IV; Mục IX, Chương V); - ThS. Đặng Minh Đạo, Viện Nghiên cứu lập pháp (Mục II, Chương II; Mục III, VII, Chương V); - TS. Vũ Công Giao, Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội (Chương III); - ThS. Hoàng Minh Hiếu, Trung tâm thông tin, thư viện và nghiên cứu khoa học, Văn phòng Quốc hội (Mục I, Chương II); - TS. Tô Văn Hòa, Đại học Luật Hà Nội (Mục VI, Chương V); - ThS. Nguyễn Đức Lam, Trung tâm bồi dưỡng đại biểu dân cử, Văn phòng Quốc hội (Mục II, Mục V, Chương V; Chương VII); - PGS.TS. Trương Đắc Linh, Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (Chương VI); - TS. Vũ Văn Nhiêm, Đại học Luật, Thành phố Hồ Chí Minh (Mục III, Chương II; Mục IX, Chương V); - CN. Trần Thị Ninh, Trung tâm thông tin, thư viện và nghiên cứu khoa học, Văn phòng Quốc hội (Mục IV, Chương V); - TS. Đặng Minh Tuấn, Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội (Mục VIII, Chương V); - NCS. Bùi Ngọc Sơn, Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội (Chương I); - PGS.TS. Thái Vĩnh Thắng, Đại học Luật Hà Nội (Mục I, Chương V); - PGS.TS. Nguyễn Cửu Việt, Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (Chương VI).4 MỤC LỤC Trang Chú dẫn của Nhà xuất bản 11 Lời nói đầu 13 CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ HIẾN PHÁP CÁC NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI 17 I. QUAN NIỆM VỀ HIẾN PHÁP 17 1. Định nghĩa hiến pháp 17 2. Chức năng của hiến pháp 19 3. Các giai đoạn phát triển của hiến pháp 20 4. Phân loại hiến pháp 22 5. Mô hình hiến pháp 25 II. CHỦ NGHĨA HỢP HIẾN 27 1. Khái niệm 27 2. Sự hình thành và phát triển của chủ nghĩa hợp hiến 29 3. Các yếu tố cấu thành của chủ nghĩa hợp hiến hiện đại 30 III. CÁC NỘI DUNG CHÍNH CỦA MỘT BẢN HIẾN PHÁP 31 1. Tổ chức quyền lực nhà nước 31 2. Quyền con người, quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân 35 3. Những giá trị căn bản của một cộng đồng 37 4. Các chính sách kinh tế - văn hóa - xã hội 38 5. Về đảng chính trị và các tổ chức xã hội 40 5 6. Chế độ bảo vệ hiến pháp 41 7. Sửa đổi hiến pháp 45 IV. KỸ THUẬT LẬP HIẾN 47 V. MỨC ĐỘ ỔN ĐỊNH CỦA HIẾN PHÁP 54 CHƯƠNG II CHỦ QUYỀN NHÂN DÂN VÀ CÁC HÌNH THỨC NHÂN DÂN TRỰC TIẾP THỰC HIỆN QUYỀN LỰC NHÀ NƯỚC 57 I. CHỦ QUYỀN NHÂN DÂN VÀ VIỆC TUYÊN BỐ CHỦ QUYỀN NHÂN DÂN TRONG HIẾN PHÁP 57 1. Khái niệm chủ quyền nhân dân 57 2. Quy định về chủ quyền nhân dân trong hiến pháp 61 II. TRƯNG CẦU Ý DÂN 67 1. Khái niệm 67 2. Các loại trưng cầu ý dân 71 3. Những vấn đề đưa ra trưng cầu ý dân 72 4. Các cấp trưng cầu ý dân 73 III. HỆ THỐNG BẦU CỬ THEO HIẾN PHÁP MỘT SỐ NƯỚC 77 1. Khái quát về bầu cử 77 2. Quy định về bầu cử trong hiến pháp một số nước 82 CHƯƠNG III QUYỀN CON NGƯỜI, QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CƠ BẢN CỦA CÔNG DÂN 86 I. KHÁI LƯỢC VỀ VẤN ĐỀ QUYỀN CON NGƯỜI, QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CƠ BẢN CỦA CÔNG DÂN 86 1. Các khái niệm cơ bản 86 2. Nghĩa vụ và những yêu cầu trong viêc bảo đảm quyền con người của Nhà nước 92 II. MỐI QUAN HỆ GIỮA HIẾN PHÁP VÀ QUYỀN CON NGƯỜI 98 6 1. Quyền con người là cấu phần cơ bản, không thể thiếu trong hiến pháp 98 2. Hiến pháp là công cụ pháp lý cơ bản để bảo vệ quyền con người ở các quốc gia 101 III. QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN CON NGƯỜI, QUYỀN CÔNG DÂN TRONG HIẾN PHÁP TRÊN THẾ GIỚI 102 1. Cách thức hiến định quyền con người, quyền công dân 102 2. Vị trí của chế định quyền con người, quyền công dân trong hiến pháp 103 3. Cấu trúc chế định quyền con người, quyền công dân 103 4. Khuôn khổ các quyền được hiến định 104 5. Một số quy định khác trong chế định quyền con người, quyền công dân của hiến pháp các nước trên thế giới 106 3.6 Cách thức xác lập quyền 113 CHƯƠNG IV CÁC VẤN ĐỀ KINH TẾ, XÃ HỘI, VĂN HÓA, GIÁO DỤC, KHOA HỌC, CÔNG NGHỆ, MÔI TRƯỜNG, QUỐC PHÒNG, AN NINH, ĐỐI NGOẠI 115 I. CÁC VẤN ĐỀ VỀ KINH TẾ, XÃ HỘI, VĂN HÓA, GIÁO DỤC, KHOA HỌC, CÔNG NGHỆ VÀ MÔI TRƯỜNG 115 1. Kinh tế (bao gồm cả các vấn đề về tài chính, ngân sách) 115 2. Xã hội, văn hóa, giáo dục, khoa học, công nghệ và môi trường 126 II CÁC VẤN ĐỀ VỀ QUỐC PHÒNG, AN NINH VÀ ĐỐI NGOẠI 131 1 Quốc phòng, an ninh 132 2 Đối ngoại 142 CHƯƠNG V TỔ CHỨC BỘ MÁY NHÀ NƯỚC TRUNG ƯƠNG 145 I. MÔ HÌNH TỔ CHỨC QUYỀN LỰC NHÀ NƯỚC 145 1. Các mô hình chính thể 145 7 2. Mô hình cấu trúc nhà nước 154 II. CÁC NGUYÊN TẮC TỔ CHỨC QUYỀN LỰC NHÀ NƯỚC THEO CÁC MÔ HÌNH TỔ CHỨC NHÀ NƯỚC 156 1. Phân chia quyền lực trong sự thống nhất 157 2. Tập trung quyền lực 166 III. NGUYÊN THỦ QUỐC GIA 168 1. Nguyên thủ quốc gia trong chính thể quân chủ 169 2. Nguyên thủ quốc gia trong chính thể cộng hòa 170 IV. MÔ HÌNH CƠ QUAN THỰC HIỆN QUYỀN LẬP PHÁP 174 1. Các chức năng, thẩm quyền của cơ quan lập pháp 174 2. Các mô hình tổ chức nghị viện 190 3. Hệ thống ủy ban trong nghị viện một số nước 197 4. Mối quan hệ giữa nghị sĩ với cử tri 204 5. Quy định về đặc quyền của nghị sĩ 205 V. MÔ HÌNH CƠ QUAN THỰC HIỆN QUYỀN HÀNH PHÁP 206 1. Khái niệm hành pháp, chính phủ 206 2. Chức năng, thẩm quyền, nhiệm vụ 209 3. Cách thức hình thành chính phủ 210 4. Thành phần, cơ cấu chính phủ 212 5. Mô hình tổ chức, hoạt động 214 6. Kiểm soát quyền lực của hành pháp 217 VI. MÔ HÌNH CƠ QUAN THỰC HIỆN QUYỀN TƯ PHÁP 228 1. Khái niệm về quyền tư pháp 228 2. Hệ thống các cơ quan thực hiện quyền tư pháp theo nghĩa rộng 229 3. Cơ quan thực hiện quyền tư pháp theo nghĩa hẹp và quy định tương ứng trong hiến pháp các nước 230 4. Mô hình cơ quan tư pháp trong hiến pháp một số quốc gia ASEAN 235 8 5. Mô hình cơ quan tư pháp trong hiến pháp các nước xã hội chủ nghĩa 249 VII. MÔ HÌNH CƠ QUAN CÔNG TỐ 251 1. Cơ quan công tố ở một số nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa 251 2. Cơ quan công tố ở một số nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ 253 3. Cơ quan công tố của một số nước châu Á 254 4. Cơ quan công tố (kiểm sát) ở một số nước có nền kinh tế chuyển đổi 256 5. Một số nhận xét 257 VIII. MÔ HÌNH CƠ QUAN BẢO VỆ HIẾN PHÁP 258 1. Khái niệm bảo vệ hiến pháp 258 2. Các mô hình cơ quan bảo vệ hiến pháp 259 IX. MÔ HÌNH TỔ CHỨC CÁC CƠ QUAN HIẾN ĐỊNH ĐỘC LẬP 272 1. Kiểm toán nhà nước 274 2. Ngân hàng trung ương 284 3. Cơ quan bầu cử quốc gia 292 CHƯƠNG VI CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG 303 I. KHÁI QUÁT CHUNG 303 1. Cách thức quy định về chính quyền địa phương trong hiến pháp 303 2. Tên chương của hiến pháp về chính quyền địa phương 308 II. CÁC NGUYÊN TẮC PHÂN CHIA ĐƠN VỊ HÀNH CHÍNH - LÃNH THỔ 310 1. Các nguyên tắc phân chia đơn vị hành chính - lãnh thổ 310 2. Quy định về đơn vị hành chính - lãnh thổ và thẩm quyền, thủ tục thay đổi đơn vị hành chính - lãnh thổ 314 9 III. CÁC NGUYÊN TẮC TỔ CHỨC CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG VÀ CÁC MÔ HÌNH TỔ CHỨC CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG 319 1. Các nguyên tắc tổ chức chính quyền địa phương 319 2. Các mô hình tổ chức chính quyền địa phương 329 IV. KIỂM TRA, GIÁM SÁT ĐỐI VỚI CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG 358 1. Kiểm tra, giám sát của cử tri 358 2. Kiểm tra, giám sát của chính quyền trung ương 360 3. Kiểm tra, giám sát của tòa án 363 4. Kiểm sát chung 363 V. TÀI SẢN, NGÂN SÁCH CỦA CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG 364 CHƯƠNG VII QUY TRÌNH LẬP HIẾN 367 I. KHÁI NIỆM VÀ CÁC NGUYÊN TẮC CHUNG 367 1. Khái niệm 367 2. Các nguyên tắc chung 368 II. CÁC CHỦ THỂ THAM GIA 372 III. PHƯƠNG PHÁP SỬA ĐỔI, BỔ SUNG HIẾN PHÁP 376 IV. CÁC BƯỚC TRONG QUY TRÌNH SỬA ĐỔI, BỔ SUNG HIẾN PHÁP 379 PHỤ LỤC I. CÁC PHỤ LỤC CỦA CHƯƠNG I 383 II. CÁC PHỤ LỤC CỦA CHƯƠNG II 391 III. CÁC PHỤ LỤC CỦA CHƯƠNG III 411 IV. CÁC PHỤ LỤC CỦA CHƯƠNG IV 428 V. CÁC PHỤ LỤC CỦA CHƯƠNG V 436 10 CHÚ DẪN CỦA NHÀ XUẤT BẢN Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI của Đảng đã nêu rõ: "Tiếp tục đẩy mạnh việc xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, bảo đảm Nhà nước ta thực sự là của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân, do Đảng lãnh đạo; thực hiện tốt chức năng quản lý kinh tế, quản lý xã hội; giải quyết đúng mối quan hệ giữa Nhà nước với các tổ chức khác trong hệ thống chính trị, với nhân dân, với thị trường. Nâng cao năng lực quản lý và điều hành của Nhà nước theo pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa và kỷ luật, kỷ cương. Nhà nước chăm lo, phục vụ nhân dân, bảo đảm quyền, lợi ích chính đáng của mọi người dân. Nghiên cứu xây dựng, bổ sung các thể chế và cơ chế vận hành cụ thể để bảo đảm nguyên tắc tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân và nguyên tắc quyền lực nhà nước là thống nhất, có sự phân công, phối hợp và kiểm soát giữa các cơ quan trong việc thực hiện quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp. Nâng cao vai trò và hiệu lực quản lý kinh tế của Nhà nước phù hợp với yêu cầu phát triển kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật, cơ chế, chính sách để vận hành có hiệu quả nền kinh tế và thực hiện tốt các cam kết quốc tế, bảo vệ lợi ích quốc gia, dân tộc. Khẩn trương nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung Hiến pháp năm 1992 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2001) phù hợp với tình hình mới. Tiếp tục xây dựng, từng bước hoàn thiện cơ chế kiểm tra, giám sát tính hợp 11 hiến, hợp pháp trong các hoạt động và quyết định của các cơ quan công quyền"1. Quán triệt chủ trương, đường lối do Đại hội Đảng đã đề ra, hiện nay, Đảng và Nhà nước ta đang khẩn trương triển khai thực hiện các bước để bảo đảm cho việc sửa đổi, bổ sung Hiến pháp năm 1992 đạt được kết quả cao. Việc sửa đổi Hiến pháp là một sinh hoạt mang ý nghĩa chính trị đặc biệt quan trọng bởi Hiến pháp là luật tổ chức cơ bản của quốc gia, thiết lập các thiết chế và bộ máy chính quyền, xác định phạm vi quyền lực của chính quyền và bảo đảm các quyền và tự do của công dân. Chính vì vậy, việc tìm hiểu nội dung các cách thức quy định những vấn đề cơ bản trong hiến pháp các nước để so sánh, tham khảo trong quá trình nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung Hiến pháp nước ta là một việc làm cần thiết. Nhằm đáp ứng nhu cầu tìm hiểu của bạn đọc về nội dung, phạm vi, thể thức, kỹ thuật, quy trình ban hành một bản hiến pháp, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Sự thật phối hợp với Ban biên tập dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 (Văn phòng Quốc hội) xuất bản cuốn sách Một số vấn đề cơ bản của hiến pháp các nước trên thế giới (Sách chuyên khảo). Xin trân trọng giới thiệu cuốn sách với bạn đọc. Tháng 10 năm 2012 NHÀ XUẤT BẢN CHÍNH TRỊ QUỐC GIA - SỰ THẬT _______________ 1. Đảng Cộng sản Việt Nam: Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI, Nxb. Chính trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội, 2011, tr.246-247. 12 LỜI NÓI ĐẦU Trong quá trình xây dựng các bản hiến pháp của nước ta, việc nghiên cứu, tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm lập hiến của các nước trên thế giới luôn được chú trọng. Từ bản Hiến pháp đầu tiên năm 1946 cho đến bản Hiến pháp năm 1992 được sửa đổi, bổ sung năm 2001 đều ghi nhận những giá trị chung, tiến bộ của nhân loại. Tờ trình số 11/TTr-UBTVQH13 ngày 02 tháng 8 năm 2011 của Ủy ban thường vụ Quốc hội trình Quốc hội về việc triển khai thực hiện chủ trương nghiên cứu sửa đổi, bổ sung Hiến pháp năm 1992 đã nêu lên sự cần thiết tham khảo kinh nghiệm lập hiến của các nước trên thế giới về quy trình, cách thể hiện, kỹ thuật trình bày hiến pháp. Thực hiện sự chỉ đạo của Thường trực Ủy ban dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992, Ban biên tập dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 tổ chức nghiên cứu, biên soạn cuốn sách chuyên khảo về hiến pháp các nước trên thế giới. Mục đích chủ yếu của cuốn sách là giới thiệu nội dung và cách thức quy định những vấn đề cơ bản trong hiến pháp các nước để có thể so sánh, tham khảo trong quá trình nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung Hiến pháp của nước ta. Nội dung của cuốn sách này không đề cập toàn bộ các vấn đề của hiến pháp và môn hiến pháp học, không đi theo bố cục thông thường của các bản hiến pháp mà đề cập những vấn đề 13 đang được Ủy ban dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 cũng như các cơ quan, tổ chức và các chuyên gia nghiên cứu, sửa đổi hiến pháp quan tâm. Đó là những vấn đề về chủ quyền nhân dân và các hình thức nhân dân trực tiếp thực hiện quyền lực nhà nước; về quyền con người; về mức độ và cách thức quy định các nội dung kinh tế, xã hội, văn hóa, giáo dục, khoa học, công nghệ, môi trường, quốc phòng, an ninh, đối ngoại trong hiến pháp; về mô hình và cách thức tổ chức bộ máy nhà nước ở trung ương và chính quyền địa phương; về kỹ thuật lập hiến và cách thức sửa đổi hiến pháp. Trong từng nội dung này, các tác giả đã bám sát các quy định của hiến pháp các nước, trên cơ sở đó, tiến hành phân tích, so sánh để rút ra những xu hướng chung và những điểm đặc thù trong rất nhiều bản hiến pháp được nghiên cứu. Để làm rõ thêm những quy định vốn khái quát, cô đọng và có tính nguyên tắc của hiến pháp, ở một số nội dung, các tác giả cũng đã viện dẫn các luật và sử dụng các tài liệu nghiên cứu có liên quan. Với cách tiếp cận như vậy, đây là tài liệu chuyên khảo có giá trị lý luận và thực tiễn, đáp ứng yêu cầu nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung hiến pháp. Hy vọng rằng, cùng với rất nhiều tài liệu nghiên cứu mang tính lý luận đã được các viện, trung tâm nghiên cứu, trường đại học xuất bản trong thời gian gần đây, cuốn sách này sẽ phục vụ một cách hữu hiệu Ủy ban dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992, các vị đại biểu Quốc hội và các cơ quan, tổ chức hữu quan trong việc tham khảo kinh nghiệm xây dựng hiến pháp của các nước trên thế giới. Ban biên tập xin trân trọng cảm ơn các vị đại biểu Quốc hội, các đồng chí lãnh đạo, các nhà quản lý, các giáo sư, các chuyên gia đã dành thời gian đọc và góp ý cho cuốn sách này, cảm ơn sự hỗ trợ của Dự án tăng cường năng lực cho các 14 cơ quan đại diện ở Việt Nam do Chương trình phát triển Liên hợp quốc (UNDP) tài trợ trong việc tổ chức cuộc hội thảo lấy ý kiến về bản thảo của cuốn sách. Những ý kiến đóng góp của quý vị đã làm cho cuốn sách được hoàn thiện và đầy đủ hơn. Ban biên tập cũng xin chân thành cảm ơn các cán bộ, chuyên viên Vụ pháp luật, Vụ kinh tế, Trung tâm thông tin, thư viện và nghiên cứu khoa học thuộc Văn phòng Quốc hội đã dành nhiều thời gian để hỗ trợ về các công tác hành chính và biên tập. Mặc dù Ban biên tập dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 đã cố gắng rất nhiều trong việc tổ chức nghiên cứu và biên soạn nhưng do hạn chế về mặt thời gian và do số lượng các bản hiến pháp cần phải nghiên cứu khá lớn nên công tác biên soạn không tránh khỏi sai sót, kính mong bạn đọc thông cảm và đóng góp ý kiến để cuốn sách được tiếp tục hoàn thiện trong lần xuất bản sau. GS.TS. PHAN TRUNG LÝ Ủy viên Ủy ban thường vụ Quốc hội, Chủ nhiệm Ủy ban pháp luật của Quốc hội, Ủy viên Ủy ban dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992, Trưởng ban biên tập dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 15 16 CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ HIẾN PHÁP CÁC NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI I. QUAN NIỆM VỀ HIẾN PHÁP 1. Định nghĩa hiến pháp Theo cách định nghĩa hiện đại và phổ biến được diễn đạt trong cuốn từ điển luật danh tiếng "Black’s Law Dictionary", hiến pháp là luật tổ chức cơ bản của một quốc gia hay một nhà nước thiết lập các thể chế và bộ máy của chính quyền, xác định phạm vi quyền lực của chính quyền, và bảo đảm các quyền và tự do của công dân1. Có thể chỉ ra một số dấu hiệu đặc trưng sau đây của hiến pháp: Thứ nhất, hiến pháp là luật tổ chức (organic law): Hiến pháp xác lập các quy tắc tổ chức và vận hành các cơ quan cơ bản trong bộ máy nhà nước, như cơ quan lập pháp (quốc hội hay nghị viện), cơ quan hành pháp (chính phủ), và cơ quan tư pháp (tòa án). Thứ hai, hiến pháp là luật cơ bản (basic law), vì: (1) Hiến pháp là nền tảng pháp lý của sự tồn tại và vận hành của toàn bộ hệ _______________ 1. Bryan A. Garner (ed): Black’s Law Dictionary, Ninth Edition, U.S.A: Thomson Reuters, 2009, p.353. 17 thống chính trị; (2) Hiến pháp là nền tảng của toàn bộ hệ thống pháp luật; (3) Hiến pháp bảo vệ các quyền và tự do cơ bản của con người và của công dân1. Thứ ba, hiến pháp là luật tối cao (highest law): Hiến pháp có hiệu lực pháp lý cao nhất; tất cả các văn bản pháp luật khác phải phù hợp với hiến pháp. Cơ sở của tính tối cao của hiến pháp so với các văn bản luật ở chỗ hiến pháp là văn bản phản ánh một cách toàn vẹn nhất chủ quyền nhân dân, do nhân dân lập ra, trong khi luật thì do nghị viện (là cơ quan đại diện của nhân dân được nhân dân ủy quyền) làm ra2. _______________ 1. Mahendra tr.Singh (ed): Comparative Constitutional Law, Lucknow: Eastern Book Company, 2011, p.34. 2. Học thuyết về tính tối cao của hiến pháp được nêu ra lần đầu tiên vào năm 1788 ở Hoa Kỳ bởi nhà lập hiến Alếchxanđơ Hamintơn (Alexander Hamilton) và sau đó được củng cố và phát triển bởi Chánh án Giôn Mácsan (John Marshall) trong phán quyết của vụ án nổi tiếng "Mabury v. Madison" (1803). Nguyên tắc về tính tối cao của hiến pháp được học giả hiến pháp học người Áo - Han Kensen (Hans Kelsen) coi như một sự bảo đảm khách quan đối với hiến pháp và cũng được xem như một xu hướng phổ biến của chủ nghĩa hợp hiến hiện đại, đặc biệt là các hiến pháp của châu Mỹ Latinh và châu Phi. Châu Âu mãi tận đến thế kỷ XX mới chấp nhận thuyết hiến pháp tối cao. Sự chấp nhận của châu Âu diễn ra sau Chiến tranh thế giới thứ I, chủ yếu phản ánh hệ thống hiến pháp được Kensen thiết chế cho riêng quốc gia của ông, nước Áo, và ở Séc và Xlôvakia. Những năm sau đó, sau Chiến tranh thế giới thứ II, hệ thống hiến pháp tối cao và chế độ tài phán hiến pháp của Áo được chấp nhận ở Đức và Italia, và thông qua sự ảnh hưởng của nó, ở nhiều quốc gia châu Âu khác. Xem: Allan R.Brewer - Carías: Judicial Review in Comparative Law, Cambridge and New York: Cambridge University Press, 1989, p.103. 18 2. Chức năng của hiến pháp Hiến pháp có các chức năng sau đây: Thứ nhất, hiến pháp trao quyền cho các cơ quan nhà nước. Cụ thể, hiến pháp trao quyền lập pháp cho quốc hội hay nghị viện, quyền hành pháp cho chính phủ, và quyền tư pháp cho tòa án. Như vậy, hiến pháp là nguồn hình thành nên các quyền lực chính đáng của các cơ quan cơ bản của Nhà nước. Thứ hai, hiến pháp giới hạn quyền lực của các cơ quan nhà nước. Cùng với việc trao quyền, hiến pháp xác định các giới hạn pháp lý của việc sử dụng quyền lực để tránh việc lạm quyền. Chức năng giới hạn quyền lực của hiến pháp góp phần hình thành nên chủ nghĩa hợp hiến (constitutionalism) trong một quốc gia. Thứ ba, hiến pháp bảo vệ các quyền con người, quyền cơ bản của công dân. Hiến pháp thừa nhận, tôn trọng, và xác lập các cơ chế bảo vệ quyền con người, quyền công dân, giới hạn quyền lực nhà nước để ngăn ngừa khả năng lạm dụng quyền lực xâm phạm quyền con người, quyền công dân. Alếchxanđơ Hamintơn (Alexander Hamilton) khẳng định: “Hiến pháp, bản thân nó, với ý nghĩa thực sự và mục đích hữu dụng thực sự, chính là một đạo luật về các quyền.”1 Thứ tư, hiến pháp củng cố tính chính đáng (legitimacy) và tính ổn định của chính quyền. Một chính quyền sẽ củng cố _______________ 1. Jame Madison, Alexander Hamilton, John Jay: The Federalist Papers, U.S.A: Penguin Group, 1987, p.477. 19 tính chính đáng của mình trong xã hội khi được tổ chức trên cơ sở và vận hành theo khuôn khổ và giới hạn do hiến pháp xác lập. Ngoài ra, việc tổ chức và vận hành dựa trên hiến pháp cũng bảo đảm sự ổn định trong quá trình phát triển của chính quyền. Thứ năm, hiến pháp là hình thức để tuyên bố các giá trị được thừa nhận chung của cộng đồng1. Thứ sáu, hiến pháp là một hình thức để tuyên bố các định hướng cơ bản của sự phát triển đất nước. Chức năng này của hiến pháp đặc biệt thể hiện rõ trong các nhà nước xã hội chủ nghĩa và các nước chuyển đổi. 3. Các giai đoạn phát triển của hiến pháp Quá trình phát triển hiến pháp trên thế giới có thể được xem như trải qua bảy giai đoạn sau2: - Giai đoạn thứ nhất bắt đầu từ cuối thế kỷ thứ XVIII. Từ năm 1780 đến năm 1791, các hiến pháp thành văn bắt đầu được xây dựng ở Hoa Kỳ (các bang và Liên bang), Ba Lan, Pháp. - Giai đoạn thứ hai diễn ra ngay sau các cuộc cách mạng vào năm 1848 ở châu Âu. Nhiều nước đã thông qua hiến pháp mới nhưng các hiến pháp này lại thường bị thay thế bằng các hiến pháp được ban hành bởi các lực lượng phản cách mạng tồn tại trong một thời gian ngắn. - Giai đoạn thứ ba diễn ra sau Chiến tranh thế giới thứ I. _______________ 1. Xem thêm Mục 3.II Chương I. 2. Jon Elster: Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process, Duke Law Journal (45 (364), 1995), p. 368-369. 20 Ví dụ như Cộng hòa Séc; Ba Lan xây dựng lại hiến pháp; nước Đức bại trận thông qua Hiến pháp Vâyma (Weimar)1. - Giai đoạn thứ tư diễn ra sau Chiến tranh thế giới thứ II: các nước bại trận như Nhật Bản, Đức, Italia xây dựng hiến pháp mới dưới sự giám hộ của các cường quốc đồng minh. - Giai đoạn thứ năm gắn liền với sự tan rã của hệ thống thuộc địa Anh và Pháp, bắt đầu ở Ấn Độ và Pakixtan vào thập niên 40 thế kỷ XX và quá trình lập hiến phát triển mạnh vào thập niên 60 thế kỷ XX. Nhiều hiến pháp mới được ban hành mô phỏng theo hiến pháp của nước chiếm đóng trước đây. Ví dụ, Hiến pháp Bờ Biển Ngà mô phỏng theo Hiến pháp của nền Đệ ngũ Cộng hòa Pháp, Hiến pháp của Gana và Nigiêria mô phỏng theo “mô hình Oétminxtơ (Westminster)” của Vương quốc Anh. - Giai đoạn thứ sáu diễn ra sau sự sụp đổ của chế độ độc tài ở Nam Âu vào giữa thập niên 70 thế kỷ XX. Từ năm 1974 đến năm 1978, Bồ Đào Nha, Hy Lạp, Tây Ban Nha ban hành hiến pháp mới. - Giai đoạn thứ bảy diễn ra khi các nước Trung và Đông Âu ban hành hiến pháp mới sau khi hệ thống xã hội chủ nghĩa bị thay thế ở đây kể từ năm 19892. Gắn với các giai đoạn phát triển hiến pháp là sự ra đời của các bản hiến pháp của các nước xã hội chủ nghĩa mà bắt đầu là _______________ 1. Gọi là Hiến pháp Vâyma (Weimar) vì được soạn ra ở thành phố Vâyma (Weimar). Hiến pháp Vâyma xuất hiện ở Đức dưới nền Cộng hòa Vâyma. Cộng hòa Vâyma là tên sửa gia gọi Chính phủ của nước Đức trong thời gian chuyển tiếp từ năm 1919, sau khi Chiến tranh thế giới thứ I kết thúc đến năm 1933 khi Hítle và đảng Quốc xã lên nắm quyền (theo Wikipedia). 2. Jon Elster: Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process, Sđd.21 Hiến pháp của Cộng hòa Xô viết xã hội chủ nghĩa Liên bang Nga năm 1918. 4. Phân loại hiến pháp 4.1. Hiến pháp thành văn và hiến pháp bất thành văn: Căn cứ vào hình thức của hiến pháp, người ta phân thành hiến pháp thành văn và hiến pháp bất thành văn. Hiến pháp thành văn là một văn bản đơn hành chứa đựng các quy tắc pháp lý liên quan đến việc tổ chức và điều hành quyền lực nhà nước, được tuyên bố chính thức là luật cơ bản, có hiệu lực pháp lý tối cao. Hiến pháp thành văn đầu tiên của thế giới là Hiến pháp Hoa Kỳ được ban hành năm 1787. Hiện nay, hầu hết hiến pháp của các quốc gia trên thế giới là hiến pháp thành văn. Hiến pháp bất thành văn là tập hợp các tập quán, các giá trị, một số được diễn đạt trong các đạo luật, hình thành nên luật tổ chức cơ bản của một quốc gia mà ở đó không có một văn bản đơn hành đóng vai trò như một hiến pháp1. Vương quốc Anh, Niu Dilân và Ixraen là các quốc gia có hiến pháp bất thành văn. Ví dụ, Hiến pháp bất thành văn của Vương quốc Anh được hình thành từ năm nguồn sau đây: (i) Các văn kiện lịch sử như Đại Hiến chương Mácnơ Cáctơ (Magna Carta) năm 1215 do các bá tước ép nhà vua phải ban hành để thừa nhận các quyền căn bản của con người. (ii) Các đạo luật do nghị viện thông qua như Luật về các quyền năm 1689, Luật cư trú năm 1701, Các đạo luật cải cách các năm 1832, 1867, 1884, Luật nghị viện năm 1911, 1949, các _______________ 1. Bryan A. Garner (ed): Black’s Law Dictionary, Sđd, p.353. 22 Luật đại diện nhân dân năm 1919, 1928, 1946, Luật nhân quyền năm 1998, Luật tự do thông tin năm 2000, Luật cải cách hiến pháp năm 2005, v.v.. (iii) Các tập quán chính trị: Những tập quán này được hình thành dần dần theo thời gian, mang tính chất tự nhiên của lịch sử. Ví dụ tập quán nhà vua phải hành động với sự cố vấn của các bộ trưởng. (iv) Các án lệ của tòa án: Pháp luật nước Anh là một hệ thống thông luật, dựa trên các án lệ. Các phán quyết của tòa án là một nguồn của hiến pháp và phán quyết của tòa án cấp cao hơn có giá trị ràng buộc đối với tòa án cấp dưới. Ví dụ, vụ án Tuyên cáo, vụ án Tiền chuyên chở, vụ án "Entick v. Carrington" đã xác lập những nguyên tắc giới hạn quyền lực của ngành hành pháp và trở thành nguồn của hiến pháp. (v) Các học thuyết hiến pháp: Ví dụ, học thuyết của các chuyên gia hiến pháp người Anh như Oăntơ Bagơhót (Walter Bagehot)1 và A.V. Đixây (A.V Dicey)2 cũng được coi là một nguồn của Hiến pháp Anh. _______________ 1. Walter Bagehot (3-2-1826 - 24-3-1877) là một nhà phân tích, một thương gia người Anh. Ông viết cuốn Hiến pháp nước Anh phân tích bản chất của Hiến pháp nước Anh, các chức năng của nghị viện, nhà vua, đồng thời so sánh Hiến pháp Anh với Hiến pháp Hoa Kỳ. Cuốn sách được coi là một tác phẩm kinh điển về hiến pháp và được dịch ra nhiều thứ tiếng trên thế giới. Xem: Walter Bagehot: The English Constitution, Ithaca, New York: Cornell University, 1995. 2. A.V. Dicey (4-2-1835 - 7-6-1922) là một lý thuyết gia hiến pháp người Anh, viết tác phẩm nổi tiếng Nhập môn nghiên cứu luật của hiến pháp, một tác phẩm phân tích những nguyên tắc của thuyết chủ quyền nghị viện và nguyên tắc pháp quyền ở Anh. Xem A.V. Dicey: An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan, 1959. 23 Trong cách thức phân loại hiến pháp thành văn và bất thành văn cần đặc biệt lưu ý hai điểm sau đây: Thứ nhất, một chế độ hiến pháp bất thành văn không phải không có văn bản chứa đựng các quy tắc hiến pháp. Như trường hợp của nước Anh nói trên cho thấy, các văn bản luật do Nghị viện ban hành là một nguồn quan trọng của Hiến pháp Anh. Điểm mấu chốt để phân biệt với chế độ hiến pháp thành văn là các văn bản trong chế độ hiến pháp bất thành văn không được tập hợp lại thành một văn bản đơn hành và được tuyên bố chính thức là hiến pháp hay luật cơ bản. Thứ hai, ngược lại, một chế độ hiến pháp thành văn cũng có các quy tắc hiến pháp bất thành văn. Hơn một trăm năm trước đây, Crítxtốphơ Chiađơmân (Christopher Tiedeman) (1857-1903), một học giả hiến pháp người Hoa Kỳ đã công bố cuốn sách quan trọng với tiêu đề “Hiến pháp bất thành văn của Hoa Kỳ”1. Chủ đề này sau đó cũng gây nên sự quan tâm của một số học giả khác2. Gần đây nhất, năm 2012, Giáo sư Akhi Rít Ama (Akhil Reed Amar) ở Trường luật Yale cũng công bố một cuốn sách với tiêu đề “Hiến pháp bất thành văn của Hoa Kỳ”. Học giả này cho rằng, các quyền riêng tư, quyền mỗi người một phiếu bầu, quyền suy đoán vô tội là những quyền hiến pháp căn bản của công dân, dù không được quy định trong hiến pháp thành văn, nhưng được tòa án áp dụng, là _______________ 1. Christopher Tiedeman: The Unwritten Constitution of the United States: a Philosophical Inquiry into the Fundamentals of American Constitutional Law, New York: William S.Hein& Co., Inc, 1974. 2. Xem Michael S. Moore: Do we have an Unwritten Constitution?, Southern California Law Review, 63, 1989; Thomas C.Grey: Do we have an Unwritten Constitution?, Stanford Law Review, 27, 1975. 24 một bộ phận quan trọng của hệ thống hiến pháp đang vận hành của Hoa Kỳ1. 4.2. Hiến pháp mềm và hiến pháp cứng: Căn cứ vào tính chất của thủ tục sửa đổi hiến pháp, Vixcao Giêm Braixơ (Viscount James Bryce) (1838-1922), một nhà luật học người Anh, phân loại hiến pháp thành hiến pháp mềm (flexible constitution) và hiến pháp cứng (rigid constitution)2. Hiến pháp mềm là hiến pháp không có hoặc có rất ít những quy định đặc biệt về quy trình sửa đổi hiến pháp. Hiến pháp Anh là một ví dụ. Nghị viện Anh có thể thay đổi các quy tắc hiến pháp theo thủ tục lập pháp thông thường. Hiến pháp Canađa cũng trao cho cơ quan lập pháp một khả năng hạn chế nhất định trong việc sửa đổi hiến pháp bằng đạo luật thường 3. Hiến pháp cứng là hiến pháp không thể sửa đổi bằng quy trình lập pháp thông thường mà phải tuân theo một thủ tục đặc biệt. Hiến pháp Hoa Kỳ là một điển hình. Hiến pháp Hoa Kỳ chỉ có thể được sửa đổi với sự đồng ý của 3/4 các cơ quan lập pháp của tiểu bang hoặc thông qua một hội nghị hiến pháp4. 5. Mô hình hiến pháp Nếu việc phân loại hiến pháp nêu ra những khác biệt về hình thức hiến pháp và thủ tục sửa đổi hiến pháp thì mô hình hiến _______________ 1. Xem Akhil Reed Amar: America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books, 2012. 2. Viscount James Bryce: Flexible and Rigid Constitutions, Studies in History and Jurisprudence, New York: Oxford University Press, 1901, p.124-213. 3, 4. Bryan A. Garner (ed): Black’s Law Dictionary, Sđd, tr.353. 25 pháp nêu lên những khác biệt trên các phương diện bản chất và nội dung của hiến pháp. Mỗi một mô hình hiến pháp phản ánh những khác biệt liên quan đến: (1) quan niệm về hiến pháp; (2) quan niệm về quyền lực nhà nước; (3) cách thức tổ chức các cơ quan quyền lực nhà nước; (4) quan niệm và cách thức điều chỉnh về quyền con người, quyền công dân và nguyên tắc định hướng phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia, v.v.. Các học giả, từ cách tiếp cận khác nhau có cách phân loại các mô hình hiến pháp khác nhau1. Tham chiếu một số cách phân loại, dựa trên sự khác biệt của các yếu tố nói trên, có thể phân thành hiến pháp cổ điển, truyền thống và hiến pháp đương đại, chuyển đổi. 5.1. Hiến pháp cổ điển, truyền thống: Mô hình hiến pháp cổ điển, truyền thống là mô hình hiến pháp đầu tiên kể từ khi có hiến pháp thành văn, tồn tại ở cuối thế kỷ XVII, đầu thế kỷ XVIII, XIX. Bản chất của mô hình hiến pháp cổ điển, truyền thống là sự gắn kết chặt chẽ với các giá trị _______________ 1. Phân loại hiến pháp dựa theo chính thể, xem Richard Albert: Presidential Values in Parliamentary Democracies, International Journal of Constitutional Law, 8(2), 2010; phân loại theo vai trò của hiến pháp, xem: Albert H. Chen: Pathways of Western Liberal Constitutional Development in Asia: A Comparative Study of Five Major Nations, International Journal of Constitutional Law, 8, 2010; phân loại theo bản chất và nội dung của hiến pháp, xem: Jiunn-Rong Yeh: The Emergence of Asian Constitutionalism: Features in Comparison, National Taiwan University Law Review, 4(3), 2009; về cách phân loại của các học giả Việt Nam, xem: Đào Trí Úc (Chủ biên): Mô hình tổ chức và hoạt động của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, 2006, tr.51-55. 26 truyền thống của chủ nghĩa tự do và chủ nghĩa cá nhân của thời kỳ khai sáng. Mô hình này có những đặc điểm: (1) Hiến pháp được quan niệm như một hình thức xác lập những giới hạn đối với quyền lực của chính quyền; (2) Hiến pháp xác lập nguyên tắc chủ quyền nhân dân; (3) Hiến pháp phân phối chủ quyền tối cao theo nguyên tắc phân quyền; (4) Hiến pháp tập trung bảo vệ các quyền tự do chính trị - dân sự. 5.2. Hiến pháp đương đại, chuyển đổi: Mô hình hiến pháp đương đại, chuyển đổi được hình thành vào những thập niên cuối cùng của thế kỷ XX, gắn liền với làn sóng thứ ba của quá trình dân chủ hóa, khởi đầu ở Trung và Đông Âu rồi mở rộng ra nhiều vùng khác. So với hiến pháp cổ điển, truyền thống, hiến pháp đương đại, chuyển đổi giống ở các giá trị tự do: khẳng định nguyên tắc chủ quyền nhân dân, phân chia quyền lực, quyền con người. Tuy nhiên, sự khác biệt của nó là tính chất chuyển đổi: hiến pháp không thuần túy là một phương tiện giới hạn Nhà nước mà là một nền tảng để thúc đẩy quá trình chuyển đổi; hiến pháp không ổn định mà thay đổi linh hoạt bằng những sửa đổi hiến pháp thường xuyên; hiến pháp thiết lập chế độ bảo hiến tư pháp, đặc biệt là các tòa án hiến pháp; hiến pháp ghi nhận quyền con người một cách rộng rãi, không chỉ là các quyền dân sự - chính trị, mà còn cả các quyền kinh tế - văn hóa - xã hội. II. CHỦ NGHĨA HỢP HIẾN 1. Khái niệm Danh từ “constitutionalism” (chủ nghĩa hợp hiến) xuất hiện 27 năm 1832 ở Hoa Kỳ. Chủ nghĩa hợp hiến không đồng nghĩa với “hiến pháp” hay việc “lập” một bản hiến pháp1. Chủ nghĩa hợp hiến hàm nghĩa rằng, chính quyền phải hành động phù hợp với những giới hạn pháp lý được xác định từ trước. Một nhà nghiên cứu đã viết: “Khi chúng ta trao đổi về chính quyền hợp hiến, thực ra chúng ta không phải nói về có hay không một văn kiện đặc biệt đơn hành mà chúng ta quan tâm đến một loại hình của cách ứng xử chính trị, văn hoá chính trị, truyền thống chính trị, lịch sử chính trị, v.v.. Hình thức có thể thay đổi nhưng kết quả ứng xử thì giống nhau: những giới hạn được đặt ra đối với những gì chính quyền được làm”2. Một quốc gia có thể có hiến pháp nhưng vẫn không có chủ nghĩa hợp hiến nếu hiến pháp đó chỉ mô tả cấu trúc của chính quyền mà không xác định các giới hạn đối với chính quyền và những giới hạn này không được thực thi trong thực tiễn3. Ngược lại, có quốc gia có chủ nghĩa hợp hiến nhưng không có hiến pháp nếu chính quyền trong quốc gia đó tuân thủ các giới _______________ 1. Cần lưu ý vấn đề chuyển ngữ. Những dịch giả cuốn "Từ điển về chính quyền và chính trị Hoa Kỳ" và những dịch giả của tập tư liệu “Chủ nghĩa hợp hiến và các nền dân chủ đang nổi lên” đã rất chính xác khi dịch danh từ “constitutionalism” thành “chủ nghĩa hợp hiến.” Một số người dịch “constitutionalism” thành “chủ nghĩa lập hiến” hay “chủ nghĩa hiến pháp.” Các cách dịch này sẽ gây ra ấn tượng sai lầm rằng chủ nghĩa hợp hiến đồng nghĩa với sự tồn tại của một bản hiến pháp hay việc “lập” ra một bản hiến pháp. 2. Mahler, Gregory: Comparative Politics: An Institutional and Cross National Approach, New Jersey: Prentice Hall, 2000, p.28. 3. Feisal Amin Rasoul al-Istrabadi: A Constitution Without Constitutionalism: Reflections on Iraq's Failed Constitutional Process, Texas Law Review, 1627, 2009, p.87. 28 hạn pháp lý tồn tại dưới những dạng thức khác nhau như học thuyết hiến pháp hay các tập quán hiến pháp, như trường hợp của Vương quốc Anh1. Danh từ “chủ nghĩa hợp hiến” thường được hiểu theo hai phương diện: một trường phái tư tưởng chính trị, pháp lý; và một hệ thống sắp xếp các thực hành chính trị, pháp lý.2 Theo nghĩa tư tưởng, chủ nghĩa hợp hiến chỉ các quan niệm về một chính phủ giới hạn; theo nghĩa thực tế, chủ nghĩa hợp hiến chỉ một chế độ chính quyền trong đó có các sắp xếp về chính trị, pháp lý để bảo đảm quyền lực của chính quyền được giới hạn. 2. Sự hình thành và phát triển của chủ nghĩa hợp hiến Mặc dù sự xuất hiện của thuật ngữ và sự thành công của chủ nghĩa hợp hiến là trong thời hiện đại, nhưng các nhà nghiên cứu quốc tế về hiến pháp cho rằng, có những ý tưởng và sự thực hành chủ nghĩa hợp hiến trong thời cổ đại và trung đại. Nhiều nhà nghiên cứu lịch sử hiến pháp phương Tây đã chỉ ra những nguồn gốc cổ xưa của chủ nghĩa hợp hiến ở Hy Lạp, La Mã. Người ta cho rằng, những ý tưởng ban đầu về chủ nghĩa hợp hiến đã tồn tại trong nền cộng hòa của Platông (Plato), chính trị của Arítxtốt (Aristotle), lịch sử của Polipút (Polybius), và các tác phẩm của Xirêrô (Cicero). Trong các trước tác này, những ý tưởng về giới hạn pháp lý đối với quyền lực đã được hình thành. Về thực tế, người ta cho rằng, các chính quyền cổ đại ở _______________ 1. A.V. Dicey: General Characteristics of English Constitutionalism, Oxford; New York, N.Y.: Peter Lang, 2009. 2. Albert H. Chen: Pathways of Western Liberal Constitutional Development in Asia: A Comparative Study of Five Major Nations, International Journal of Constitutional Law, 8, 2010, p.849-850. 29 Athen và La Mã cũng đã thực hành ở mức độ nhất định các yếu tố của chủ nghĩa hợp hiến1. Người Anh đi tiên phong trong việc xây dựng và thực hành chính quyền hợp hiến hiện đại. Luật về các quyền năm 1689 là những giới hạn pháp lý bảo vệ tự do cá nhân trước quyền lực nhà nước. Thế kỷ XVIII chứng kiến sự thực hành các chính quyền hợp hiến ở Hoa Kỳ và Pháp. Thế kỷ XIX có sự mở rộng của chính quyền này với mức độ thành công khác nhau ở Đức, Italia và những nước phương Tây khác. Những thập niên cuối của thế kỷ XX chứng kiến một “làn sóng thứ ba”2, một quá trình có tính chất toàn cầu đến sự thiết lập các chính quyền hợp hiến mới ở hơn 60 quốc gia, khởi đầu ở Trung và Đông Âu rồi mở rộng ra nhiều vùng khác nhau của thế giới3. 3. Các yếu tố cấu thành của chủ nghĩa hợp hiến hiện đại Mỗi học giả, tuỳ vào góc độ xem xét của mình, có thể liệt kê các yếu tố khác nhau của chủ nghĩa hợp hiến hiện đại. Tuy nhiên, có thể khái quát các yếu tố của chủ nghĩa hợp hiến hiện đại thành ba phương diện sau4: _______________ 1. Xem một nghiên cứu khá toàn diện về lịch sử của chủ nghĩa hợp hiến từ cổ đại đến hiện đại: Scott Gordon: Controlling the State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today, Cambridge, Massachusetts, and London, England: Harvard University Press, 1999. 2. Samuel P. Huntington: The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century, Norman: University of Oklahoma Press, 1991. 3. Jiunn-Rong Yeh & Wen-Chen Chang: The Changing Landscape of Modern Constitutionalism: Transitional Perspective, National Taiwan University Law Review, 4 (1), 2009, p.145-184. 4. Craham Walker: The Idea of Nonliberal Constitutionalism in Ian Shapiro and Will Kymlicka (eds), Nomos XXXIX: Ethnicity and Group Rights, New York and London: New York University Press, 1997. 30 (1) Hình thức biểu đạt các giới hạn: có thể là hiến pháp thành văn hoặc các tập quán hiến pháp, truyền thống chính trị. (2) Giới hạn quy chuẩn: quyền con người. Các giới hạn quy chuẩn là những giá trị làm chuẩn mực cho hành vi của chính quyền và giới hạn các hành vi của nhà cầm quyền. Trong các chính quyền hợp hiến hiện đại, quyền con người là các giới hạn quy chuẩn được biết đến rộng rãi nhất. (3) Các giới hạn cấu trúc như chính quyền dân chủ, hệ thống phân chia quyền lực và kiềm chế, đối trọng, chế độ bảo hiến tư pháp, và tư pháp độc lập. III. CÁC NỘI DUNG CHÍNH CỦA MỘT BẢN HIẾN PHÁP 1. Tổ chức quyền lực nhà nước Các xã hội có Nhà nước đều có những quy tắc pháp lý về cấu trúc căn bản của chính quyền, dưới hình thức này hoặc hình thức khác, thành văn hoặc bất thành văn. Nhưng không phải xã hội có Nhà nước nào cũng có hiến pháp. Sự ra đời của hiến pháp xuất phát từ nhu cầu chính thức hóa và thống nhất hóa các quy tắc pháp lý đứng ở một hệ cấp cao hơn chính quyền để một mặt công khai trao quyền cho chính quyền và mặt khác giới hạn quyền lực của chính quyền nhằm bảo vệ các quyền của con người. Những nội dung về tổ chức chính quyền được quy định trong hiến pháp bao gồm: Thứ nhất, hiến pháp tuyên bố chính thể của một quốc gia. Trong các xã hội hiện đại, khi quốc gia muốn khẳng định chính thể của mình, việc sử dụng hiến pháp là hình thức phổ biến nhất. Chính thể là một nội dung cơ bản trong hiến pháp và 31 chỉ có hiến pháp mới có thể quy định về chính thể; các đạo luật thông thường khác không thể quy định về chính thể. Các quốc gia có những cách thức khác nhau trong việc tuyên bố chính thể trong hiến pháp. Một số quốc gia, như Hoa Kỳ, xác định chính thể thông qua những quy định cụ thể của chính quyền. Trong Hiến pháp Hoa Kỳ, không có một điều khoản cụ thể khẳng định quốc gia này theo chính thể gì, nhưng thông qua các quy định của hiến pháp về cách thức nhân dân bầu tổng thống, người ta có thể nhận biết rằng, Hoa Kỳ thực hành chế độ cộng hòa. Nhiều hiến pháp khác có những quy định cụ thể khẳng định chính thể của quốc gia. Thông thường, hiến pháp dành những điều khoản đầu tiên để tuyên bố chính thể. Điều 1 Hiến pháp Phần Lan quy định: “Phần Lan là một nền cộng hòa có chủ quyền”. Điều 1 Hiến pháp Trung Quốc cũng tuyên bố: “Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa là Nhà nước xã hội chủ nghĩa với hình thức chuyên chính dân chủ nhân dân”. Điều 1 Hiến pháp Ápganixtan tuyên bố “Ápganixtan là một nước cộng hòa Hồi giáo”. Điều 2 Hiến pháp Thái Lan quy định: “Thái Lan áp dụng chính thể dân chủ với Nhà vua là nguyên thủ quốc gia”. Thứ hai, hiến pháp tuyên bố chủ quyền thuộc về nhân dân. Các xã hội không có hiến pháp thành văn có thể có những quy tắc pháp lý khác nhau liên quan đến quyền lực, nhưng về cơ bản không có một quy tắc nào tuyên bố nguyên tắc chủ quyền nhân dân. Điểm khác biệt của một xã hội có hiến pháp thành văn là ở chỗ nhân dân trong xã hội đó lập ra hiến pháp để tổ chức đời sống chính trị của mình. Theo nghĩa như vậy, hiến pháp là một hình thức ghi nhận những thỏa thuận của những người dân sống trong một cộng đồng chính trị. Một hệ 32 quả tự nhiên, hiến pháp phải tuyên bố chủ quyền trong cộng đồng chính trị đó thuộc về người dân. Hiến pháp khẳng định chủ quyền nhân dân cũng có nghĩa hiến pháp là một bản văn uỷ quyền. Người dân là chủ thể tối cao của quyền lực, nhưng do những lý do thực tế, người dân không thể trực tiếp thực hành toàn bộ quyền lực của mình, mà thông qua hiến pháp, người dân uỷ quyền cho Nhà nước để Nhà nước đại diện nhân dân thực hành quyền lực theo ý chí của nhân dân. Do vậy, chỉ hiến pháp mới quy định về chủ quyền nhân dân; các đạo luật vốn xuất phát từ cơ quan quyền lực được ủy quyền nên về nguyên tắc không thể quy định về chủ quyền nhân dân với tư cách là quyền nguyên thủy. Cùng với chính thể, đa số hiến pháp thường dành những điều khoản đầu tiên để trang trọng tuyên bố chủ quyền thuộc về nhân dân. Điều 3 Hiến pháp của Pháp cũng khẳng định: “Chủ quyền quốc gia do nhân dân sử dụng thông qua các vị dân biểu hay trong những cuộc trưng cầu ý dân.” Điều 1 Hiến pháp Italia quy định: “Chủ quyền thuộc về nhân dân và được thực hiện bởi nhân dân theo những hình thức và giới hạn do Hiến pháp quy định”. Điều 1 Hiến pháp Bungari cũng quy định: “Tất cả quyền lực của Nhà nước thuộc về nhân dân. Nhân dân thực hiện quyền lực nhà nước một cách trực tiếp hoặc thông qua các cơ quan đại diện được thiết lập theo Hiến pháp này.” v.v.. Thứ ba, hiến pháp phân chia quyền lực. Trong tất cả các xã hội có Nhà nước đều tồn tại ba thứ quyền lực: quyền ấn định những ý chí phổ biến (lập pháp); quyền thực thi các ý chí đó trong xã hội (hành pháp); và quyền xem xét và đưa ra những phán xét khi ý chí đó không được tôn 33 trọng (tư pháp). Nhưng chỉ trong xã hội có hiến pháp, ba quyền đó mới có thể được tổ chức và triển khai theo nguyên tắc phân chia quyền lực. Như đã trình bày, một trong những chức năng của hiến pháp là trao quyền và thiết lập những giới hạn đối với quyền lực. Phân chia quyền lực là một hình thức hiện đại để trao quyền và giới hạn quyền lực. Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền của Pháp năm 1789 tuyên bố rằng: “Một xã hội mà trong đó pháp luật không được tôn trọng và sự phân chia quyền lực không được xác định là một xã hội không có hiến pháp”. (Điều 16) Theo nguyên tắc này, nhiều hiến pháp của các nước châu Âu trực tiếp khẳng định nguyên tắc phân quyền. Ví dụ, Điều 3 Hiến pháp Đan Mạch quy định: “Quyền lập pháp thuộc về Nhà vua và Nghị viện. Quyền hành pháp được trao cho Nhà vua. Quyền tư pháp được trao cho các Toà án tư pháp.” Trong Hiến pháp của Bỉ, Điều 36 đã khẳng định quyền lập pháp thuộc về Nghị viện; Điều 40 khẳng định quyền hành pháp thuộc về Nhà vua; và Điều 39 trao quyền tư pháp cho các Toà án. Điều 10 Hiến pháp Hà Lan quy định: “Hệ thống chính quyền của Cộng hoà Hà Lan sẽ dựa trên sự phân chia và cân bằng quyền lực giữa quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp.” Hiến pháp Êxtônia tại Điều 4 với tên gọi “Phân chia quyền lực” khẳng định: “Hoạt động của Nghị viện, Tổng thống cộng hoà, Chính phủ cộng hoà, và các Toà án được tổ chức theo nguyên tắc phân chia và cân bằng quyền lực.” Điều 8 của Hiến pháp Bungari với tên gọi “Ba quyền lực” xác nhận: “Quyền lực của Nhà nước được phân chia giữa các ngành lập pháp, hành pháp và tư pháp”, v.v.. 34 Ngoài ra, đối với hiến pháp của các quốc gia liên bang, ngoài sự phân quyền theo chiều ngang giữa lập pháp, hành pháp, và tư pháp, hiến pháp còn phải phân quyền theo chiều dọc. Trong một chế độ liên bang, hiến pháp không chỉ là một hình thức thể hiện sự thỏa thuận của nhân dân nói chung mà là một hình thức thể hiện sự thỏa thuận của các thành viên cấu thành liên bang. Do đó, hiến pháp phải ấn định những nét tổng quát về sự phân chia quyền lực giữa chính phủ liên bang và chính phủ các bang1. 2. Quyền con người, quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân Lý thuyết hiến pháp hiện đại thừa nhận ý tưởng người dân có những quyền tự nhiên bất khả xâm phạm và chính quyền phải tôn trọng, bảo vệ. Do đó, hiến pháp được ra đời với nhiệm vụ khẳng định các quyền tự nhiên căn bản đó của con người. Dưới những hình thức khác nhau, các hiến pháp hiện đại thường có những cam kết, những quy định về quyền con người, quyền công dân. Việc quy định về quyền công dân trong hiến pháp không có nghĩa là hiến pháp tạo ra các quyền của công dân. Các quyền của công dân xuất phát từ các quyền của con người, là các quyền tự nhiên do tạo hoá ban cho con người mà không phải hiến pháp hay Nhà nước ban cho họ. Việc ghi nhận quyền công dân trong hiến pháp có nghĩa rằng, hiến pháp tôn trọng các quyền tự nhiên của con người; hiến _______________ 1. Xem thêm về vấn đề phân chia quyền lực, Richard Bellamy (ed): The Rule of Law and the Separation of Powers, Aldershot, Hants; Burlington,Vt.: Ashgate/Dartmouth, 2005; M.J.C. Vile: Constitutionalism and the Separation of Powers, Indianapolis: Liberty Fund, 1998; Bruce Ackerman: The New Separation of Powers, Harvard Law Review, 113, 2000, p.633. 35 pháp giới hạn Nhà nước để không xâm phạm vào các quyền con người; và hiến pháp buộc Nhà nước phải bảo vệ các quyền con người đó. Với ý nghĩa này, hiến pháp là bản văn khẳng định quyền con người. Việc ghi nhận nhân quyền trong hiến pháp được khai sinh ở Bắc Mỹ. Cuối thế kỷ XVIII, một số bang mới giành được độc lập tại Bắc Mỹ đã thiết lập những bản hiến pháp thành văn, và ở phần mở đầu hiến pháp là một bản Tuyên ngôn nhân quyền. Bản Tuyên ngôn nhân quyền đầu tiên trong lịch sử do Quốc hội của bang Viếcgina (Virgina) biểu quyết ngày 12-6-1776. Hiến pháp của Hợp chúng quốc Hoa Kỳ năm 1787 không quy định về dân quyền (trừ quyền chính trị). Năm 1791, để bổ khuyết điều đó, Quốc hội Hoa Kỳ đã thông qua 10 tu chính án có thể coi là Tuyên ngôn nhân quyền của Hoa Kỳ. Khác với Hoa Kỳ, Cộng hòa Pháp có một bản Tuyên ngôn về nhân quyền và dân quyền năm 1789. Lời nói đầu Hiến pháp đệ ngũ Cộng hoà Pháp năm 1958 viết: “Nhân dân Pháp long trọng tuyên bố trung thành với bản Tuyên ngôn nhân quyền năm 1789.” Trong một phán quyết liên quan đến Luật về hội năm 1971, Hội đồng bảo hiến Pháp đã đem lại hiệu lực pháp lý cho Lời nói đầu của Hiến pháp khi xác định rằng “dưới ánh sáng của Hiến pháp và đặc biệt là Lời nói đầu của nó...”. Từ đó, lời nói đầu được xem như có giá trị pháp lý liên quan đến tất cả các giá trị mà nó đề cập. Do lời nói đầu đề cập sự trung thành với Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền Pháp năm 1789 nên bản Tuyên ngôn nhân quyền này có giá trị pháp lý ràng buộc1. _______________ 1. John Bell: French Constitutional Law, Oxford: Clarendon Press, 1992, p.66-67. 36 Đa số các hiến pháp khác đều có một chương riêng, phần riêng hoặc những điều khoản nhất định quy định về quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân. ví dụ, Mục 2 của Hiến pháp Bỉ, Mục 2 của Hiến pháp Bungari, Phần I của Hiến pháp Bồ Đào Nha, Phần I của Hiến pháp Italia, Mục 2 của Hiến pháp Thụy Sĩ, Phần III của Hiến pháp Crôatia, v.v.. Thông thường, trong cấu trúc của hiến pháp, các quy định về quyền con người, quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân được đặt trước các quy định cụ thể về chính quyền để biểu đạt ý tưởng mục tiêu của chính quyền là bảo vệ con người, bảo vệ công dân. 3. Những giá trị căn bản của một cộng đồng Một số hiến pháp tuyên bố những giá trị căn bản được một cộng đồng chia sẻ. Những giá trị đó có thể là công lý xã hội, hạnh phúc, nền dân chủ, tự do, các đặc tính dân tộc. Một số hiến pháp còn tuyên bố về vấn đề tôn giáo chính thống của quốc gia. Các học giả hiến pháp thường cho rằng, đây là một nội dung không quan trọng lắm của hiến pháp, bởi vì các giá trị đó khó có thể dẫn đến việc thực hiện trên thực tế. Tuy nhiên, học giả Rút Gavisơn (Ruth Gavison) cho rằng, việc đưa vào hiến pháp các giá trị nhất định là một nội dung đặc biệt quan trọng của hiến pháp bởi vì: “nó cho thấy rõ ràng mức độ một xã hội được cai trị bằng hiến pháp có sự cố kết nội tại như thế nào và những đặc tính công dân được đa số công dân chấp nhận như thế nào”1. Việc đưa vào hiến pháp một số giá trị căn bản của _______________ 1. Ruth Gavison: What Belongs in a Constitution?, Constitutional Political Economy, 13, 2002, p.97-98. 37 cộng đồng xuất phát từ chức năng của hiến pháp. Nếu xác định thành công những giá trị căn bản của cộng đồng thì đó sẽ là nền tảng làm cho những tranh luận về những quan điểm khác nhau về phúc lợi của toàn thể và về ý nghĩa của công lý được chia sẻ1. Nói một cách khác, các xã hội có sự chia rẽ sẽ rất cần tuyên bố trong hiến pháp một số giá trị cơ bản để làm nền tảng cho những tranh luận, thương thảo, thỏa hiệp không thể tránh khỏi giữa các nhóm lợi ích, các cá nhân. Điều này xuất phát từ chức năng của hiến pháp trong việc tạo lập một trật tự chính trị ổn định và chính đáng. Thông thường, tuyên bố trong hiến pháp về một số giá trị chung của cộng đồng cần phải có tính chất tổng quát. Nó có thể là “tự do”, bình đẳng”, “bác ái” như trường hợp của Hiến pháp Cộng hòa Pháp. Đối với trường hợp của Hiến pháp Hoa Kỳ, các giá trị đó là “tự do” và “hạnh phúc.” Điều 3 Hiến pháp Crôatia mang tên “Các giá trị nhà nước” tuyên bố: “Tự do, các quyền bình đẳng, bình đẳng dân tộc và bình đẳng giới, yêu chuộng hòa bình, công lý xã hội, tôn trọng quyền con người, tính bất khả xâm phạm của quyền sở hữu, bảo vệ tự nhiên và môi trường, pháp quyền, và nền dân chủ đa nguyên là những giá trị cao nhất của trật tự Hiến pháp của Cộng hòa Crôatia và là nền tảng của việc giải thích Hiến pháp”. 4. Các chính sách kinh tế - văn hóa - xã hội: Trong hiến pháp của các nước xã hội chủ nghĩa và một số hiến pháp của các nước mới chuyển đổi còn quy định những định hướng, chính sách nhà nước liên quan đến kinh tế, văn _______________ 1. Ruth Gavison: What Belongs in a Constitution?, Sđd. 38 hóa, xã hội. Những quy định này có tính chất định hướng hơn là có tính chất pháp lý. Nó phản ánh nhu cầu của các quốc gia xã hội chủ nghĩa và các quốc gia chuyển đổi trong việc định hướng xã hội phát triển theo một số đường hướng nhất định. Có những cách thức khác nhau trong việc quy định về các chính sách nhà nước trong hiến pháp: Thứ nhất, quy định thành những chương riêng trong hiến pháp. Ví dụ, Hiến pháp Việt Nam hiện hành có hai chương riêng về chế độ kinh tế và văn hóa, giáo dục, khoa học, công nghệ, sau chương đầu tiên về chế độ chính trị. Hiến pháp Côlômbia cũng có một chương về: “Chế độ kinh tế và tài chính” được đặt gần cuối Hiến pháp, sau các quy định chính yếu của Hiến pháp. Hiến pháp Ấn Độ cũng có một chương mang tên: “Những nguyên tắc định hướng của chính sách nhà nước” đặt sau các quy định về sự thống nhất của lãnh thổ, quyền con người, trước các quy định về bộ máy nhà nước. Hiến pháp Inđônêxia có bốn chương là: “tôn giáo”, “bảo vệ an ninh quốc gia”, “giáo dục”, “nền kinh tế nhà nước và phúc lợi xã hội”, được đặt gần cuối Hiến pháp, sau các quy định cơ bản của Hiến pháp về quyền con người, cấu trúc căn bản của chính quyền. Thứ hai, một số hiến pháp gộp chung những quy định này vào chương về những nguyên tắc căn bản của hiến pháp, thường là ở trong chương đầu của hiến pháp. Ví dụ, Hiến pháp Cuba trong chương đầu tiên có tên là “Những nguyên tắc của Nhà nước về chính trị, kinh tế, xã hội.” Tương tự, Hiến pháp Trung Quốc trong chương đầu tiên có tên “Những nguyên tắc chung” quy định các nguyên tắc chung về chính trị lẫn các nguyên tắc chung về kinh tế, văn hóa, xã hội, khoa học, công nghệ. 39 5. Về đảng chính trị và các tổ chức xã hội Hiến pháp của một số nước cũng dành những quy định để đề cập các đảng chính trị và các tổ chức xã hội, chẳng hạn như hiến pháp của 21 quốc gia được liệt kê ở Phụ lục 1.I. Về các đảng chính trị, hiến pháp một số nước xem việc thành lập các đảng chính trị là điều hết sức cần thiết để góp phần hình thành nên ý kiến nhân dân (ví dụ, Điều 137 Hiến pháp Thụy Sĩ quy định: “Các đảng chính trị đóng góp vào việc hình thành ý kiến và nguyện vọng của nhân dân”) hay tham gia việc hình thành ý thức, ý chí chính trị của nhân dân (ví dụ, Điều 8 Hiến pháp Hàn Quốc quy định: “Các chính đảng phải bảo đảm tính dân chủ trong mục tiêu, tổ chức và hoạt động, phải có cách thức tổ chức cần thiết để người dân có thể tham gia quá trình hình thành nên ý chí chính trị.”; khoản 1 Điều 21 Hiến pháp Cộng hòa Liên bang Đức quy định “Các đảng chính trị tham gia việc hình thành ý thức chính trị của nhân dân. Các đảng phái được tự do thành lập. Tổ chức bên trong của các đảng phải tuân theo các nguyên tắc dân chủ. Các đảng phái phải giải trình tài sản, các nguồn kinh phí và việc sử dụng ngân quỹ công khai”). Về các tổ chức xã hội, hiến pháp của phần lớn các nước chủ yếu đề cập các tổ chức xã hội dưới góc độ về quyền tự do lập hội. Tuy nhiên, ở một số nước, hiến pháp có một số điều khoản riêng quy định về tổ chức công đoàn. Chẳng hạn, Điều 55 Hiến pháp Bồ Đào Nha quy định về quyền tự do công đoàn trong đó có đề cập quyền của người lao động trong việc thành lập công đoàn để bảo vệ quyền và lợi ích của họ (xem thêm Phụ lục 1.I và 2.I). 40 6. Chế độ bảo vệ hiến pháp Sự ra đời của hiến pháp thành văn không lập tức dẫn đến sự thiết lập chế độ bảo hiến chuyên biệt. Mặc dù hiến pháp ra đời từ cuối thế kỷ XVIII (năm 1787) nhưng phải đến đầu thế kỷ XIX (năm 1803) một chế độ bảo hiến tư pháp mới được thiết lập một cách vững chắc ở Hoa Kỳ sau vụ án kinh điển "Marbury v. Madison" (năm 1803). Hộp 1. Vụ án Marbury v. Madison, 1 Cranch (5 U.S), 137; 2 L.Ed.60. Sự kiện: Theo một đạo luật của Nghị viện được ban hành vào tháng 2 năm 1802 điều chỉnh lại hệ thống tư pháp, Tổng thống Giôn Ađam (John Adams) đã bổ nhiệm Uyliam Mácburi (William Marbury) làm Thẩm phán hòa giải ở một hạt của thủ đô Oasinhtơn. Quyết định bổ nhiệm đã có dấu của Hợp chúng quốc nhưng không được chuyển cho Mácburi Giêm Mađixơn (Jame Madison), lúc đó là Thư ký nhà nước dưới thời Giéppécxơn (Jefferson) (người thuộc Đảng Cộng hòa dân chủ, không phải thuộc Đảng Liên bang), đã không chuyển quyết định cho Mácburi. Mácburi đã kiện trực tiếp lên Tòa án tối cao liên bang đề nghị Tòa án ban hành một trát yêu cầu Thư ký nhà nước Mađixơn chuyển quyết định bổ nhiệm cho Mácburi. Đạo luật tư pháp năm 1789, mục 13 đã trao Tòa án tối cao có quyền ban hành trát như vậy. Vấn đề: (a) người đệ đơn có quyền nhận quyết định mà anh ta yêu cầu không? (b) Nếu quyền đó bị vi phạm, luật pháp của Hợp chúng quốc có đền bù cho anh ta được không? (c) Sự đền bù này có thể là một trát được ban ra từ Tòa án tối cao hay không? (d) Một vấn đề mà Chánh án Mácxan 41 (Marshall) không nêu ra, nhưng sự phán quyết về vấn đề này rất nổi tiếng, là: Tòa án có quyền không áp dụng một đạo luật của ngành lập pháp được cho là bất hợp hiến hay không? Phán quyết: (a) Có; (b) Có; (c) Không; (d) Có. Lý do: Bằng việc ký vào quyết định bổ nhiệm Mácburi, Tổng thống Giôn Ađam (John Adams) đã bổ nhiệm anh ta làm Thẩm phán hòa giải. Con dấu của Hợp chúng quốc đã được đóng vào quyết định bổ nhiệm bởi Thư ký nhà nước xác nhận tính hợp pháp của chữ ký và hoàn tất quy trình bổ nhiệm. Quyết định bổ nhiệm đã trao cho Mácburi quyền hợp pháp để đảm nhận chức vụ Thẩm phán với nhiệm kỳ 5 năm. Vì vậy, Mácburi có quyền đối với quyết định bổ nhiệm mà anh ta yêu cầu. Trong mọi vụ án, một quy tắc chung là không thể phản đối việc ở đâu có quyền hợp pháp thì ở đó có sự đền bù về mặt pháp lý bằng việc khởi kiện, hoặc hành động theo luật khi quyền đó bị xâm phạm. Mácburi có quyền hợp pháp, như đã nói ở trên, và quyền này rõ ràng đã bị xâm phạm bởi việc Mađixơn từ chối không chuyển quyết định bổ nhiệm cho anh ta. Vì vậy, Mácburi được nhận sự đền bù theo luật pháp của Hợp chúng quốc. Tòa án tối cao của Hợp chúng quốc không có quyền ban hành một trát buộc Thư ký nhà nước thi hành nhiệm vụ của mình vì quyền tư pháp nguyên thủy theo Hiến pháp không bao gồm quyền này. Nghị viện không có quyền mở rộng quyền tư pháp nguyên thủy của Tòa án tối cao (liên quan đến những cá nhân có yếu tố nước ngoài và tranh chấp giữa các tiểu bang) được quy định trong Điều III của Hiến pháp. Hiến pháp được ban hành bởi nhân dân như một văn 42 kiện kiểm soát quyền lực của chính quyền. Hiến pháp “hoặc là một luật tối cao, không thể thay đổi bằng những phương thức bình thường, hoặc nó ở cùng hệ cấp với các thường luật của ngành lập pháp (như điều khoản đang có vấn đề của đạo luật tư pháp)". Mácxan cho rằng, Hiến pháp thuộc loại thứ nhất, tức luật cơ bản và “Nhiệm vụ và bổn phận rõ ràng của ngành tư pháp là nói ra luật là gì”. Khi đối mặt với sự mâu thuẫn giữa một đạo luật bất hợp hiến với Hiến pháp, các Thẩm phán, người đã tuyên thệ bảo vệ Hiến pháp, phải tôn trọng Hiến pháp hơn. Mặc khác, Hiến pháp sẽ bị coi thường nếu không có chế tài. Mácxan cũng lưu ý rằng, Điều VI của Hiến pháp là điều tự nó đã xác nhận Hiến pháp là tối cao ở xứ sở này1. Đây là lần đầu tiên Tòa án tối cao Liên bang Hoa Kỳ tuyên bố một đạo luật của Nghị viện là bất hợp hiến. Vụ án "Marbury v. Madison" đã xác lập một cách chắc chắn quyền tài phán hiến pháp của ngành tư pháp. Phán quyết của Mácxan trở thành một tiền lệ cho hệ thống tư pháp Hoa Kỳ trong việc hành xử quyền tài phán hiến pháp. Mô hình của Hoa Kỳ trao cho tất cả các tòa án quyền bảo hiến nên được gọi là mô hình bảo hiến phi tập trung. Ở châu Âu, các bản hiến pháp cũng lần lượt xuất hiện từ hồi đầu thế kỷ XIX, nhưng phải đến đầu thế kỷ XX, người ta mới chứng kiến sự có mặt của các tòa án hiến pháp như là một định chế đặc biệt để bảo vệ hiến pháp. Mô hình bảo hiến _______________ 1. Joseph F.Menez, John R.Vile: Summaries of Leading cases on the Constitution, 50th Anniversary Edition, Rowman & Littlefield Publisher, 2004, p.123-125. 43 bằng một tòa án hiến pháp đặc biệt được gọi là mô hình tập trung hóa1. Định chế bảo hiến chuyên biệt tòa án hiến pháp ra đời đầu tiên ở Áo vào năm 1920 dựa trên những lập luận của nhà hiến pháp học Han Kenxen (Hans Kelsen) cùng với một số học giả khác. Sau đó, nó được áp dụng ở Séc, Italia, Đức, Tây Ban Nha, Thổ Nhĩ Kỳ, Nam Tư2. Tòa án hiến pháp đặc biệt trở thành một hiện tượng ở các nền dân chủ mới hồi cuối thế kỷ XX. Người ta chứng kiến sự thành lập mới hoặc thiết lập lại tòa án hiến pháp ở các nước chuyển đổi ở Trung và Đông Âu, Nam Phi, và châu Á3. Trong khi một nghiên cứu được tiến hành từ năm 1978 cho thấy, chỉ 26% các hiến pháp thành văn thiết lập tòa án hiến pháp4thì một khảo sát gần đây (năm 2003) của Giáo sư Tôm Ganhxbớc (Tom Ginsburg) cho thấy tòa án hiến pháp là hình thức bảo hiến chiếm ưu thế trong các nền dân chủ mới với 75%5. Ngày nay, tòa án hiến pháp đã trở thành một hiện tượng có tính chất toàn cầu, được áp dụng ưu thế so với mô hình bảo hiến bằng các tòa án thường theo kiểu của Hoa Kỳ. Một nghiên cứu thực nghiệm cho biết, tỉ lệ áp dụng mô hình tòa án hiến _______________ 1. Xem một phân tích toàn diện về các mô hình bảo hiến: Mauro Cappelletti: Judicial Review in the Contemporary World, New York: The Bobbs Merill Company, 1971. 2. Mauro Cappelletti: Judicial Review in the Contemporary World, p.52-53. 3. Jiunn-Rong Yeh & Wen-Chen Chang: The Changing Landscape of Modern Constitutionalism: Transitional Perspective, p.153. 4. Henc van Maarseveen and Ger van der Tang: Written Constitutions: a Computerized Comparative Study, Dobbs Ferry, N.Y.: Oceana, 1978. 5. Nguồn: Tom Ginsburg: Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases, New York: Cambridge University Press, 2003, p.7-8. 44 pháp ở các vùng khác nhau của thế giới như sau: châu Âu: 76%; châu Á: 57%; châu Phi: 51%; Trung Đông: 33%; châu Mỹ: 20%; và châu Đại Dương: 0%1. Không theo mô hình phi tập trung của Hoa Kỳ, cũng không thiết lập một tòa án hiến pháp độc lập, một số nước trao quyền bảo hiến cho tòa án tối cao và điều này, tất nhiên, được quy định trong hiến pháp. Ví dụ, sau khi Papua Niu Ghinê giành được độc lập từ Ôxtrâylia vào năm 1975, hiến pháp của nước này đã trao cho toà án tối cao quyền duy nhất giải thích và áp dụng Hiến pháp. Khi có một vấn đề hiến pháp được viện dẫn từ các toà án cấp dưới thì vấn đề đó phải chuyển lên cho toà án tối cao. Hiến pháp của Uganđa năm 1966 cũng trao cho toà án tối cao quyền giải quyết các vấn đề hiến pháp. Tương tự như vậy, hiến pháp của Gana vào các năm 1960, 1969, 1979 cũng trao cho tòa án tối cao quyền này2. 7. Sửa đổi hiến pháp Một bản hiến pháp hoàn thiện là không tưởng. Hiến pháp phải được sửa đổi theo thời gian. Tổng thống Giéppécxơn (Jefferson) trong một bức thư gửi cho Samuen Cơxevan (Samuel Kercheval) năm 1861 đã viết: “Một số người nhìn hiến pháp với một lòng sùng đạo quá mức, và tưởng rằng hiến pháp là một ánh hào quang của sự thỏa thuận, sợ không dám đụng vào _______________ 1. Francisco Ramos Romeu: The Establishments of Constitutional Courts: A Study of 128 Democratic Constitution, Review of Law and Politics, 2(1), 2006, p.104. 2. Allan R.Brewer-Carías: Judicial Review in comparative law, Cambridge, U.K: Cambridge University Press, 1989, p.187. 45 chúng. Họ gán cho các bậc tiền bối sự thông thái hơn con người, và nghĩ rằng những gì họ làm không thể sửa đổi... Tôi đương nhiên là không ủng hộ việc thay đổi luật và hiến pháp một cách thường xuyên và thiếu kinh nghiệm... Nhưng tôi cũng nghĩ rằng, luật và các định chế phải song hành với sự phát triển của trí tuệ con người. Khi trí tuệ con người trở nên phát triển hơn, sáng suốt hơn, khi xuất hiện những khám phá mới, sự thật mới được phơi bày, cách cư xử và quan niệm thay đổi cùng với sự thay đổi của hoàn cảnh, các định chế cũng phải tiến bộ theo...Mỗi thế hệ đều độc lập như những thế hệ đi trước...Vậy thì họ cũng phải có quyền, như các thế hệ trước, chọn cho mình một mô hình chính quyền mà họ tin rằng sẽ đem lại một cách tốt nhất hạnh phúc của riêng họ”1. Cần phân biệt giữa sửa đổi hiến pháp với làm hiến pháp hay lập hiến. Khác với lập hiến, sửa đổi hiến pháp là một quyền lực giới hạn. Nếu lập hiến là một quyền lực nguyên thủy và không có giới hạn, nghĩa là nhà lập hiến không bị ràng buộc bởi một thủ tục pháp lý nào, thì sửa đổi hiến pháp là một quyền lực hạn chế bởi nó phải tuân thủ hiến pháp hiện hành. Nói cách khác, quyền sửa đổi hiến pháp là một quyền lực hiến định, nên bị giới hạn bởi hiến pháp. Nhà hiến pháp học người Đức, Các Xmít (Carl Schmitt) chỉ ra rằng, trong khi sửa đổi hiến pháp, bản sắc và tính chỉnh thể của hiến pháp phải được giữ lại. Điều này có nghĩa là quyền sửa đổi hiến pháp chỉ bao gồm quyền thay đổi, bổ sung, mở rộng, loại bỏ những điều khoản của hiến pháp nhưng vẫn giữ lại bản hiến pháp đó. Đó không phải là quyền thiết lập một hiến _______________ 1. Sanford Levinson: Our Undemocratic Constitution, New York: Oxford University Press, 2006, p.IX. 46 pháp mới, cũng không phải là quyền thay đổi nền tảng của quyền sửa đổi hiến pháp1. Quyền sửa đổi hiến pháp là một quyền giới hạn không những về nội dung mà còn cả về hình thức. Việc sửa đổi hiến pháp phải tuân thủ các quy định của hiến pháp về quy trình sửa đổi hiến pháp. Điểm đặc biệt của việc sửa đổi hiến pháp được quy định trong chính hiến pháp gồm: quyền đề xuất (sáng kiến) sửa đổi hiến pháp, thủ tục thảo luận, phê chuẩn, công bố, và giới hạn sửa đổi. Cần lưu ý rằng, những vấn đề sửa đổi hiến pháp chỉ có thể được quy định trong hiến pháp mà không thể được quy định trong các đạo luật của lập pháp. Quyền lập pháp vốn là một quyền phái sinh từ quyền lập hiến, do hiến pháp xác lập, nên bản thân quyền lập pháp không thể quy định về sửa đổi hiến pháp. Chỉ có quyền lập hiến - một loại quyền lực nguyên thủy mới có thể quy định hiến pháp được sửa đổi như thế nào. Thông thường, các hiến pháp dành một chương riêng, thường ở gần cuối hiến pháp, để quy định về vấn đề sửa đổi hiến pháp. IV. KỸ THUẬT LẬP HIẾN Các học giả về hiến pháp thường nhấn mạnh rằng, hiến pháp cần súc tích và ngắn gọn. Năm 1819, trong vụ án "Mắc Culóc (Mc Cullock) kiện bang Marilen (Maryland)", phán quyết của Chánh án Mácxan (Marshall) (Chánh án Tòa án tối cao Hoa Kỳ) có đoạn viết: “nếu phải chứa đựng đầy đủ chi tiết chính xác về cơ cấu _______________ 1. Carl Schmitt: Constitutional Theory, Durham and London: Duke University Press, 2008, p.50. 47 chính quyền và mọi phương tiện thực thi thì hiến pháp sẽ phải áp dụng thể văn pháp lý rườm rà, công chúng không thể nào hiểu nổi, cho nên chỉ cần đề ra những nét lớn, những đối tượng quan trọng mà không đi vào chi tiết”1. K.C. Oerơ (K. C. Wheare), một nhà hiến pháp học người Anh nổi tiếng, đưa ra định đề: “Chúng ta có thể trả lời ngắn gọn câu hỏi “Hiến pháp phải chứa đựng những gì?” bằng câu nói sau đây: “Chứa đựng sự tối thiểu cực độ và sự tối thiểu này là các quy tắc pháp trị. Đặc điểm thiết yếu của hình thức hiến pháp lý tưởng nhất là hết sức cô đọng”2. Étuốt Mắc Uynnây (Edward Mc.Whinney), một học giả Canađa, trong một nghiên cứu về các nguyên tắc của xây dựng hiến pháp cũng đề nghị: “Hãy giữ cho bản hiến pháp ngắn gọn. Hiến pháp không phải là một đạo luật bình thường về hệ thống cống rãnh. Nó cũng không phải là kế hoạch chi tiết cho một chương trình phúc lợi chung của một cộng đồng mới”3. Quan niệm về sự cô đọng của hiến pháp là đặc trưng của tư duy cổ điển về hiến pháp. Trong khi đó, thực tế năng động của phát triển hiến pháp trên thế giới không hoàn toàn phản ánh triết lý đó. Một nghiên cứu thực nghiệm về hiến pháp của Giáo sư Tôm Ganhxbớc (Tom Ginsburg) ở Trường Luật - Đại học Chicagô khái quát rằng, phạm vi của hiến pháp ngày càng mở rộng, hiến pháp ngày càng chi tiết và dài hơn4. Dưới đây, chúng _______________ 1, 2. K.C. Wheare: Modern Constitution, London: Oxford University Press, 1964, p.48. 3. Edward McWhinney: Constitution-Making: Principles, Process, Practice, Toronto, Bufflao, and London: University of Toronto Press, 1981, p.133. 4. Tom Ginsburg: Constitutional Specificity, Unwritten Understandings and Constitutional Agreement, Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper, 330, 11/2010, p.72. 48 ta tìm hiểu những kỹ thuật cụ thể trong việc quy định các phần khác nhau của hiến pháp. - Về lời nói đầu: Đa số các bản hiến pháp đều có lời nói đầu. Trong tổng số 93 bản hiến pháp thành văn của các nước được đăng tải trên trang thông tin của Dự án thông tin hiến pháp quốc tế 1 có đến 68 bản hiến pháp có lời nói đầu trong cấu trúc của hiến pháp. Nhìn chung các hiến pháp cổ điển đi theo khuynh hướng viết lời nói đầu ngắn gọn. Ví dụ, lời nói đầu của Hiến pháp Hoa Kỳ chỉ có một câu với 52 từ. Tuy nhiên, một số nghiên cứu thực nghiệm chỉ ra rằng, càng về sau lời nói đầu của các hiến pháp càng trở nên dài hơn. Đặc biệt, lời nói đầu của Hiến pháp Nam Tư năm 1974 có tới hơn 6.000 từ. Dù dài hay ngắn, trong kỹ thuật viết lời nói đầu của hiến pháp không thể bỏ qua các vấn đề sau: Thứ nhất, lời nói đầu phải tuyên bố chủ thể của bản hiến pháp. Các hiến pháp dựa theo lý thuyết chủ quyền nhân dân thường tuyên bố trong lời nói đầu nhân dân là chủ thể của bản hiến pháp. Ví dụ: “Chúng tôi, nhân dân Hoa Kỳ... quyết tâm chấp thuận và thiết lập bản Hiến pháp này của Hợp chúng quốc”; “Chúng tôi, nhân dân Ailen... chấp thuận chế định và thiết lập bản Hiến pháp sau đây"; “Nhân dân Đức... đã lập thành Hiến pháp này”; “Chúng tôi, nhân dân các dân tộc Liên bang Nga... chấp nhận bản Hiến pháp dưới đây của Liên bang Nga”; “Chúng tôi, nhân dân Cộng hoà Hy Lạp, thông qua _______________ 1. International Constitutional Project, < http://www.servat. unibe.ch/icl/>, truy cập ngày 12-4-2012. 49 người đại diện quyền lực của chúng tôi chấp nhận bản Hiến pháp này”, v.v.. Thứ hai, lời nói đầu cần tuyên bố mục đích của bản hiến pháp. Lời nói đầu xác định các giá trị căn bản được chia sẻ trong một cộng đồng như là mục đích của hiến pháp. Hiến pháp có nghĩa vụ bảo vệ, hiện thực hóa các mục đích đó. Ví dụ, mục đích của Hiến pháp được xác định trong Lời nói đầu của Hiến pháp Hoa Kỳ là: “...xây dựng một Liên bang hoàn hảo hơn nữa, thiết lập công lý, bảo đảm an ninh trong nước, tạo dựng phòng thủ chung, thúc đẩy sự thịnh vượng trong toàn khối, giữ vững nền tự do cho bản thân và con cháu chúng ta...”. - Về cấu trúc chính quyền: Có những khác biệt trong hiến pháp của Nhà nước liên bang và hiến pháp của Nhà nước đơn nhất trong ấn định về cơ cấu chính quyền. Theo K.C.Oerơ (K.C. Wheare), hiến pháp liên bang sẽ cần phải quy định thẩm quyền của chính phủ liên bang và bang, hạn chế quyền hạn của nghị viện liên bang và bang. Do đó, Oerơ nhận thấy rằng: hiến pháp liên bang chứa đựng những điều khoản tỉ mỉ và phức tạp hơn hiến pháp của Nhà nước đơn nhất trong lĩnh vực thực hành quyền lập pháp, và có thể cả lĩnh vực hành pháp và tư pháp nữa1. Về cách phân chia quyền lực giữa liên bang và bang, các học giả hiến pháp khái quát có ít nhất ba cách: (1) Ấn định những thẩm quyền cơ bản của nghị viện liên bang và tuyên bố những thẩm quyền còn lại thuộc về nghị viện bang; (2) Ấn định những thẩm quyền cơ bản của nghị viện bang _______________ 1. K.C. Wheare: Modern Constitution, Sđd, p.50-51. 50 và tuyên bố những thẩm quyền còn lại thuộc phạm vi của nghị viện liên bang; (3) Lập hai danh mục về thẩm quyền của liên bang và bang. Ngoài ra hiến pháp cũng có thể ấn định những vấn đề lập pháp chung cho cả liên bang và bang1. Hiến pháp Hoa Kỳ ấn định những thẩm quyền tổng quát của Nghị viện liên bang và tuyên bố những thẩm quyền còn lại thuộc bang. Hiến pháp Ấn Độ thiết lập một chế độ liên bang, chia ra ba phạm vi thẩm quyền lập pháp cho Nghị viện liên bang, Nghị viện bang, và những thẩm quyền cho cả liên bang và bang với điều kiện bang phải tuân theo liên bang trong trường hợp có tranh chấp pháp lý xảy ra. Tương tự như vậy, Hiến pháp Canađa cũng chia ra ba phạm vi thẩm quyền lập pháp: liên bang, bang, chung, nhưng thuộc thẩm quyền chung chỉ có hai vấn đề là di trú và nông nghiệp2. Còn đối với hiến pháp của Nhà nước đơn nhất, Oerơ cho rằng: “Hiến pháp chỉ cần ghi những nét lớn của cơ cấu lập pháp, hành pháp, tư pháp, tính chất liên hệ giữa ba ngành này và đối với dân chúng, còn chi tiết thực thi lẫn thể thức điều chỉnh để thích nghi với nhu cầu và tình thế có thể dành cho quốc hội”3. Học giả này không giải thích thế nào là “những nét lớn” của cơ cấu công quyền cần được ấn định trong hiến pháp. Về vấn đề này, có thể giải thích như sau: Thứ nhất, “những nét lớn” đó là những nét có ý nghĩa xác định chính thể của một quốc gia, hoặc ít nhất liên quan đến tính chất của hệ thống chính trị. Đó là cách thức thành lập, những thẩm quyền cơ bản, mối quan hệ cơ bản giữa ba _______________ 1, 2, 3. K.C. Wheare: Modern Constitution, Sđd, p.50-51. 51 nhánh quyền lực của quốc gia. Ví dụ, liên quan đến ngành lập pháp, hiến pháp cần xác định: cách thức thành lập quốc hội hay nghị viện; vị trí pháp lý của nó; quyền lập pháp của nó gồm những gì; quan hệ với chính phủ. Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng, những vấn đề này phải là những vấn đề có tính chất xác định chính thể, hoặc có tính chất chính trị. Cụ thể, quốc hội được thành lập bằng bầu cử là vấn đề chính thể và chính trị, nhưng quy trình bầu cử lại là vấn đề kỹ thuật và không nhất thiết phải được quy định trong hiến pháp. Hay, nội dung của quyền lập pháp là một vấn đề chính trị nhưng quy trình lập pháp thì do luật điều chỉnh thay vì hiến pháp. Thứ hai, đoạn văn “còn chi tiết thực thi lẫn thể thức điều chỉnh để thích nghi với nhu cầu và tình thế có thể được dành cho Quốc hội” của Oerơ có thể được giải thích là những vấn đề thuộc về quy trình và thủ tục thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp có thể do luật điều chỉnh. Ví dụ, quy trình bầu cử, quy trình lập pháp, quy trình lập quy, quy trình tố tụng. Ở đây, cần phải lưu ý rằng, nếu vấn đề quy trình nhưng có ý nghĩa chính trị cơ bản thì vẫn cần phải được điều chỉnh bởi hiến pháp. Ví dụ, quy trình thành lập chính phủ, quy trình lập hiến. - Về quyền con người, quyền công dân: Hiến pháp cần quy định về quyền con người, quyền công dân ở một mức độ như thế nào là một vấn đề phức tạp đối với các nhà thảo hiến. Oerơ viết rằng: “Nhà thảo hiến băn khoăn rất nhiều về bản Tuyên ngôn dân quyền. Nếu dân quyền không được ghi vào hiến pháp, một phần lớn công luận có thể bất bình, và có thể không chấp nhận hiến pháp. Song nếu ghi vào hiến pháp thì lại rất khó ấn định tính chất và phạm vi dân 52 quyền để đạt tới kết quả ý nghĩa và thực tiễn.”1 Một số nguyên lý về quy định dân quyền trong hiến pháp đã được đúc rút ra như sau: Thứ nhất, về phạm vi, hiến pháp chỉ nên quy định những quyền có tính chất thực tế. Một số hiến pháp liệt kê một cách toàn diện các quyền con người nhưng thiếu tính thực tế. Chính quyền sẽ làm dân chúng thất vọng và họ sẽ không còn tin vào hiến pháp nếu hiến pháp liệt kê quá nhiều quyền nhưng trên thực tế không thực thi được. Thứ hai, về mức độ chi tiết hóa, hiến pháp thường đặt những giới hạn chi tiết đối với dân quyền. Đây là một nghịch lý hóc búa. Như Oerơ nhận định, hầu hết các hiến pháp gồm các tuyên bố về dân quyền đều đặt ra những giới hạn nhất định đối với việc thực thi các dân quyền đó.2 Một cách thức giới hạn phổ biến là hiến pháp quy định dân quyền phải được thực hiện “theo luật định.” Ví dụ, Hiến pháp Ailen quy định: “Không công dân nào bị tước đoạt tự do cá nhân ngoại trừ trường hợp theo luật định” (Điều 40); “Tư gia được quyền bất khả xâm phạm, không ai được đột nhập, ngoại trừ trường hợp theo luật định” (Điều 44). Văn thức “theo luật định” có nghĩa, cá nhân có thể bị bắt bớ và tư gia có thể bị xâm nhập nếu cơ quan công quyền được pháp luật trao cho quyền đó. Tuy nhiên, một vấn đề được đặt ra là “theo luật định” có nghĩa là gì? Ở Ailen, Tòa án tối cao đã thảo luận nhiều lần về câu văn “theo luật định” được dùng nhiều lần trong Hiến pháp. Cuối cùng, Tòa án tối cao cho rằng “theo luật định” có nghĩa là phù hợp với _______________ 1, 2. K.C. Wheare: Modern Constitution, Sđd, p.55, 56. 53 những đạo luật đã được Nghị viện thông qua.1 Như vậy, chỉ có ngành lập pháp mới được ấn định những giới hạn pháp lý lên việc thực thi dân quyền. Trong một số trường hợp khác, không cần văn thức “theo luật định”, các nhà thảo hiến cũng ấn định được những giới hạn đối với dân quyền bằng việc liên kết thực hiện dân quyền với sự tôn trọng một số giá trị khác. Ví dụ, quyền tự do ngôn luận có thể được giới hạn bởi sự tôn trọng trật tự công cộng và đạo đức. Hay nguyên tắc về công bằng xã hội hoặc ích lợi công cộng có thể là một giới hạn đối với quyền sở hữu tư nhân. Hiến pháp Ailen quy định: “Quốc gia ấn định bằng luật lệ ranh giới của quyền tư hữu cho phù hợp với đòi hỏi công lợi” (Điều 43). Hiến pháp Nam Tư (trước đây) quy định: “Sản nghiệp tư nhân có thể bị hạn chế hoặc truất hữu nếu công ích đòi hỏi, tuy nhiên phải ở trong khuôn khổ luật định” (Điều 18). V. MỨC ĐỘ ỔN ĐỊNH CỦA HIẾN PHÁP Nhìn chung, các yếu tố tác động đến tỷ lệ sửa đổi hiến pháp là: (1) Độ dài của hiến pháp tính theo số từ trong hiến pháp, (2) Độ khó của việc sửa đổi hiến pháp, (3) Chức năng của chính quyền được quy định trong hiến pháp, (4) Vai trò của tư pháp trong việc giải thích hiến pháp, (5) Mức độ phân biệt giữa hiến pháp và các đạo luật thường2. Tỷ lệ sửa đổi hiến pháp sẽ thấp (tức hiến pháp sẽ ổn định) nếu hiến pháp ngắn (ít từ), độ khó của việc sửa đổi cao, chức _______________ 1. K.C. Wheare: Modern Constitution, Sđd, p.58. 2. Donald S.Lutz: Toward a Theory of Constitutional Amendment, American Political Science Review, 88 (2), 1994, p.357-358. 54 năng của chính quyền được điều chỉnh trong hiến pháp ít, tư pháp có vai trò quan trọng trong việc giải thích hiến pháp, mức độ phân biệt giữa hiến pháp và thường luật rõ ràng. Ngược lại, tỷ lệ sửa đổi hiến pháp sẽ cao (tức hiến pháp sẽ thiếu tính ổn định) nếu hiến pháp dài (có nhiều từ), thủ tục sửa đổi hiến pháp dễ dàng, quy định nhiều chức năng của chính quyền trong hiến pháp, tư pháp không có vai trò giải thích hiến pháp, và không có sự phân biệt giữa hiến pháp và thường luật1. Bảng 1. Tương quan của phương pháp sửa đổi hiến pháp, độ dài hiến pháp và tỷ lệ sửa đổi hiến pháp2 Cách thức sửa đổi hiến pháp Quốc hội có quyền tối cao Tổ chức bầu cử xen giữa (bỏ phiếu hai lần)a) Sự phức tạp của quy trình quốc hội (có thể có trưng cầu ý dân)b) Bắt buộc trưng cầu ý dân hoặc các phương pháp tương đươngc) Quốc gia Áo Áchentina Chilê Ôxtrâylia Bốtxoana Bỉ Pháp Đan Mạch _______________ 1. Xem một nghiên cứu toàn diện về mức độ ổn định của các hiến pháp: Tom Ginsburg, Zachary Elkins and James Melton, The Endurance of National Constitutions, Cambridge University Press, 2009. 2. Donald S.Lutz: Toward a Theory of Constitutional Amendment, Sđd, p.363. a) Ví dụ: ở Bỉ, khi dự án sửa đổi Hiến pháp được đệ trình, hai viện lập pháp phải được giải tán, và sau tổng tuyển cử, tu chính án phải được đa số 2/3 trong mỗi viện thông qua tại khóa họp với 2/3 tổng số nghị sĩ có mặt. b) Ví dụ: ở Pháp theo Hiến pháp của nền Cộng hòa thứ năm (năm 1958), tu chính án Hiến pháp phải được thông qua với đa số 3/5; nếu không tu chính án đó sẽ được đem trưng cầu ý dân. c) Trưng cầu ý dân được xem như một thủ tục bắt buộc để tu chính án hiến pháp có hiệu lực. Trường hợp của Hoa Kỳ, việc yêu cầu ¾ các bang thông qua dưới hình thức cơ quan lập pháp bang hoặc Đại hội hiến pháp được xem như cũng khó tương đương với thủ tục trưng cầu dân ý. 55 Braxin Côlômbia Italia Ailen Đức Côxta Rica Tây Ban Nha Nhật Bản Ấn Độ Phần Lan Thụy Điển Thụy Sĩ Kênia Hy Lạp Hoa Kỳ Malaixia Aixơlen Vênêxuêla Niu Dilân Lúcxămbua Papua Niu Ghinê Na Uy Bồ Đào Nha Xamoa Độ khó khăn (lần) 1,23 2,39 2,79 4,01 Độ dài (từ) 59.400 13.000 18.300 11.200 Tỉ lệ sửa đổi (lần) 5,60 1,30 1,19 0,28 Trong bảng trên, có thể nhận thấy, đối với những bản hiến pháp có thiết kế quy trình sửa đổi hiến pháp khó hơn thì tỷ lệ sửa đổi hiến pháp sẽ ít hơn; hiến pháp càng chi tiết thì mức độ sửa đổi cũng dày hơn. 56 CHƯƠNG II CHỦ QUYỀN NHÂN DÂN VÀ CÁC HÌNH THỨC NHÂN DÂN TRỰC TIẾP THỰC HIỆN QUYỀN LỰC NHÀ NƯỚC I. CHỦ QUYỀN NHÂN DÂN VÀ VIỆC TUYÊN BỐ CHỦ QUYỀN NHÂN DÂN TRONG HIẾN PHÁP 1. Khái niệm chủ quyền nhân dân 1.1. Khái niệm: Trong khoa học chính trị, khái niệm chủ quyền thường được hiểu theo hai nghĩa khác nhau. Ở khía cạnh thứ nhất, chủ quyền được hiểu là khả năng áp đặt quyền lực trên một phạm vi lãnh thổ hoặc lĩnh vực nào đó. Chủ quyền được hiểu theo nghĩa này thường gắn liền với các khái niệm về chủ quyền quốc gia, chủ quyền dân tộc. Chủ quyền quốc gia thường được nhắc đến trong quan hệ đối ngoại với tính cách là thuộc tính pháp lý không thể tách rời của một quốc gia độc lập - chủ thể của pháp luật quốc tế - có chủ quyền tối cao đối với lãnh thổ của mình. Chủ quyền dân tộc được hiểu là quyền tự quyết của dân tộc trong quan hệ đối nội, đối ngoại, tức là sự toàn 57 quyền của mỗi dân tộc độc lập quyết định chế độ chính trị xã hội, hình thức tổ chức của Nhà nước mình cũng như độc lập trong quan hệ đối ngoại1. Theo nghĩa thứ hai, chủ quyền được sử dụng để chỉ những chủ thể nắm giữ quyền lực một cách chính đáng, trả lời cho câu hỏi ai được thừa nhận nắm giữ quyền lực2. Trong lý thuyết về chủ quyền nhân dân, khái niệm chủ quyền chủ yếu được hiểu theo nghĩa thứ hai này. Theo đó, chủ quyền nhân dân được hiểu là trong một quốc gia, nhân dân là người nắm giữ quyền lực một cách chính đáng và nhân dân là nguồn gốc của mọi quyền lực chính trị. 1.2. Nền tảng lý luận: Chung quanh khái niệm chủ quyền nhân dân, thường có hai vấn đề lý luận cơ bản được thảo luận là: (i) Nguồn gốc của chủ quyền và (ii) Chủ thể nắm giữ chủ quyền: - Về nguồn gốc của chủ quyền, lý thuyết về chủ quyền nhân dân cho rằng, chủ quyền nhân dân có nguồn gốc từ một bản khế ước được lập ra khi mọi người quyết định từ bỏ trạng thái tự nhiên để thành lập xã hội. Theo Giôn Lốccơ (John Locke 1632 - 1704)3 và Giăng Giắc _______________ 1. Xem thêm: Vũ Hồng Anh: Hiến pháp với chủ quyền nhân dân, báo Đại biểu nhân dân, 15-9-2011. 2. Alain De Benoist: Qu'est-ce que la souveraineté? What is Sovereignty?, Bản dịch tiếng Anh của Julia Kostova, Éléments, 1999, p.24-35. 3. Giôn Lốccơ (John Locke, 1632 - 1704) là nhà triết học người Anh, được xem là cha đẻ của chủ nghĩa tự do cổ điển. Những tư tưởng của ông có ảnh hưởng sâu rộng đến các nhà triết học khai sáng. 58 Rútxô (Jean Jacques Rousseau 1712 - 1778)1, trạng thái tự nhiên là trạng thái không có nô lệ và các chủ nô, con người hoàn toàn tự do và bình đẳng. Tuy nhiên, do phải đối mặt với tự nhiên, con người gặp phải nhiều thử thách mà bản thân mỗi con người tự nhiên không thể tự vượt qua. Đồng thời, do không có những quy tắc chung nên con người vì dục vọng, vì quyền lợi của bản thân có thể thiên vị trong việc xét đoán những vấn đề liên quan đến mình hoặc gia đình mình. Sự xét đoán thiếu công bằng này có thể đe dọa trực tiếp cho tự do và bình đẳng tự nhiên của loài người. Do vậy, để tồn tại, con người phải kết hợp lại với nhau thành xã hội. Sự ra đời của xã hội đã kéo theo những yêu cầu khách quan trong việc tổ chức quản lý đời sống xã hội, đòi hỏi phải có một tổ chức bộ máy hợp lý để bảo đảm xã hội trong vòng trật tự. Bộ máy chính quyền như vậy chỉ trở nên hợp pháp khi dựa trên cơ sở là những thỏa thuận của con người. Thể hiện của các thỏa thuận này chính là khế ước xã hội mà thông qua đó mỗi người ủy một phần quyền của mình cho lãnh đạo tối cao mang ý chí chung và do đó trở thành thành viên của nó2. - Về chủ thể nắm giữ chủ quyền, mặc dù có sự thống nhất là chủ quyền thuộc về toàn dân nhưng quan điểm thế nào là toàn dân thì còn có cách hiểu khác nhau giữa các lý thuyết khác nhau. _______________ 1. Giăng Giắc Rútxô (Jean Jacques Rousseau, 1712 - 1778) là một nhà triết học thuộc trào lưu Khai sáng có ảnh hưởng lớn tới Cách mạng Pháp năm 1789, tới sự phát triển của lý thuyết xã hội và sự phát triển của chủ nghĩa dân tộc. 2. Lưu Kiếm Thanh, Phạm Hồng Thái (dịch giả): Lịch sử các học thuyết chính trị trên thế giới, Nxb. Văn hóa - Thông tin, Hà Nội, 2001. 59 Có quan điểm cho rằng, toàn dân ở đây là toàn thể mọi người dân, tức là tất cả các công dân trong nước tại một thời điểm nhất định. Như vậy có nghĩa là, trong một quốc gia có bao nhiêu công dân thì mỗi công dân sẽ có một phần chừng đó của chủ quyền. Do đó, mọi quyết định phải được mọi công dân chấp thuận. Đây là những quan điểm dân chủ trực tiếp, thể hiện quyền lực tuyệt đối của nhân dân. Tuy nhiên, ngay bản thân Rútxô cũng nhận xét nền dân chủ như vậy chỉ có thể thực hiện được trong những điều kiện lý tưởng. Ông cho rằng, nếu hiểu thuật ngữ “dân chủ” một cách hoàn hảo như vậy thì từ trước tới giờ chưa bao giờ có dân chủ, và sau này cũng sẽ không bao giờ có dân chủ thực sự1. Do đó, nhân dân phải cử ra các đại diện để thay mặt mình quyết định những vấn đề của quốc gia. Tuy nhiên, đây chỉ điều bất đắc dĩ và trong mọi điều kiện có thể, cần áp dụng càng nhiều càng tốt những phương pháp thực hiện ý chí nhân dân như thông qua trưng cầu ý dân. Trong khi đó, theo một quan điểm khác thì chủ thể nắm giữ chủ quyền là quốc dân mà không phải bao gồm những người dân cụ thể. Quốc dân là một thực thể trừu tượng, tồn tại độc lập với các cá nhân trong xã hội. Ý chí của quốc dân là quyết định của quốc gia. Tuy nhiên, do quốc dân là thực thể trừu tượng nên không thể trực tiếp thể hiện được ý chí của mình. Điều này đòi hỏi quốc dân phải thể hiện ý chí của mình thông qua những người đại diện. Những người đại diện được cho là có khả năng tự hiểu được ý chí của quốc gia dân tộc, nói lên tiếng nói của quốc _______________ 1. Jean Jacques Rousseau (Hoàng Thanh Đạm dịch): Bàn về khế ước xã hội, Nxb. Lý luận chính trị, Hà Nội, 2006, tr.136-137. 60 gia dân tộc. Do đó, theo học thuyết này, việc đi bầu cử để tìm ra những người đại diện có thể hiểu được ý chí của quốc gia dân tộc là một việc làm bắt buộc mà không phải là bất đắc dĩ như quan điểm nói trên. Đồng thời, những công việc của quốc gia sẽ chủ yếu được thực hiện thông qua những người đại diện, việc trực tiếp tham gia quyết định các vấn đề quốc gia của người dân chỉ ở những chừng mực nhất định. Ngoài ra, trong một số trường hợp đặc thù, chủ thể nắm giữ chủ quyền được xác định thuộc về một tầng lớp nhân dân nhất định mà không bao hàm toàn bộ nhân dân hay một chủ thể trừu tượng như quốc dân (nation). Điển hình của trường hợp này là các bản hiến pháp của các nước xã hội chủ nghĩa trước đây. Chẳng hạn, Điều 2 Hiến pháp Cộng hòa Dân chủ Đức năm 1968 (Đông Đức cũ), nay đã thống nhất với Tây Đức thành Cộng hòa Liên bang Đức) quy định: “Mọi quyền lực chính trị ở Cộng hòa Dân chủ Đức do nhân dân lao động ở thành thị và nông thôn thực hiện”. Trong thời điểm hiện tại, Hiến pháp của Cộng hòa Dân chủ Nhân dân Triều Tiên ghi nhận nguyên tắc này tại Điều 4: “Chủ quyền của nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Triều Tiên thuộc về công nhân, nông dân, quân nhân, người lao động trí óc và tất cả những người lao động khác”. 2. Quy định về chủ quyền nhân dân trong hiến pháp Thừa nhận chủ quyền nhân dân là một trong những yêu cầu cơ bản của việc xây dựng quốc gia dân chủ. Do vậy, phần lớn hiến pháp của các nước trên thế giới ngày nay đều xem chủ quyền nhân dân là một trong những nguyên tắc cơ bản của hiến pháp. Chẳng hạn, trong bản Hiến pháp của Hoa Kỳ - bản hiến pháp thành văn đầu tiên trên thế giới, 61 nguyên tắc chủ quyền nhân dân được xem là nguyên tắc quan trọng đầu tiên. Hộp 2. Sáu nguyên tắc cơ bản của Hiến pháp Hoa Kỳ1 - Chủ quyền nhân dân - Nhân dân là nguồn gốc của mọi quyền lực nhà nước, và Nhà nước chỉ có thể tồn tại khi có sự ưng thuận của người dân. - Chính phủ hạn chế - Nhà nước chỉ được làm những việc được phép, nhân dân có những quyền mà Nhà nước không thể xâm phạm. - Phân chia quyền lực - Quyền lực nhà nước bao gồm quyền lập pháp, quyền hành pháp, quyền tư pháp tồn tại độc lập và cân bằng với nhau. - Kiểm soát và đối trọng - Duy trì hệ thống giao thoa quyền lực cho phép mỗi nhánh quyền lực lập pháp, hành pháp, tư pháp có thể kiểm soát hoạt động của các nhánh còn lại. - Chủ nghĩa liên bang - Duy trì hệ thống chính quyền có sự phân chia quyền lực giữa chính quyền liên bang và chính quyền các bang - Bảo vệ hiến pháp bằng tư pháp - Duy trì một tòa án có thẩm quyền xem xét tính hợp hiến đối với các hoạt động của Nhà nước. Nguyên tắc chủ quyền nhân dân thường được thể hiện trong hiến pháp ở nhiều góc độ khác nhau, từ việc tuyên bố áp _______________ 1. Xem thêm: Samuel Kernell và Gary C. Jacobson (Nguyễn Thanh Thủy, Dương Minh Ngọc, Lê Văn Châu, Lê Thế Phiệt, Nguyễn Hồng Hạnh dịch): Lôgíc chính trị Mỹ, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2007, tr.71-75. 62 dụng nguyên tắc chủ quyền nhân dân trong các quy định cụ thể của hiến pháp cho đến các quy định về cách thức tổ chức quyền lực, bảo đảm quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân. Những nội dung liên quan đến việc tổ chức quyền lực thể hiện nguyên tắc chủ quyền nhân dân đã được đề cập tại Chương V của cuốn sách này. Vì vậy, phần này chủ yếu tập trung phân tích các điều khoản, các quy định của hiến pháp tuyên bố về nguyên tắc chủ quyền nhân dân. Theo đó, việc tuyên bố chủ quyền thuộc về nhân dân trong các bản hiến pháp thường được thể hiện ở những nội dung sau: Thứ nhất, quy định việc nhân dân biểu quyết về hiến pháp: Nguyên tắc chủ quyền thuộc về nhân dân trước hết được thể hiện qua việc hiến pháp phải được nhân dân trực tiếp biểu quyết thông qua1. Điều này được ghi rõ ở lời nói đầu hoặc ở một số điều khoản của hiến pháp. Lời nói đầu của hiến pháp các nước, bên cạnh việc chỉ ra mục đích của hiến pháp còn có chức năng nói rõ chủ thể xây dựng hiến pháp. Phần lớn những quốc gia xem nguyên tắc chủ quyền nhân dân là một trong những nguyên tắc cơ bản của hiến pháp đều ghi rõ nhân dân là chủ thể xây dựng hiến pháp tại lời nói đầu. Chẳng hạn, Lời nói đầu của Hiến pháp Hoa Kỳ ghi nhận: “Chúng tôi, nhân dân Hợp chúng quốc Hoa Kỳ, với mục đích xây dựng một liên bang hoàn hảo hơn nữa, thiết lập công lý, bảo đảm an ninh trong nước, tạo dựng phòng thủ chung, thúc đẩy sự thịnh vượng trong toàn khối, giữ vững nền tự do cho bản thân và con cháu chúng ta, quyết định thiết lập Hiến pháp này cho Hợp chúng quốc Hoa Kỳ”. _______________ 1. Xem thêm về nội dung này tại Mục II, Chương II cuốn sách này. 63 Rất nhiều bản hiến pháp khác cũng đi theo khuôn mẫu này, đặc biệt là những bản hiến pháp được ban hành trong thời gian gần đây như Hiến pháp của Ápganixtan, Tadikixtan, Hàn Quốc, Nam Phi, Xlôvakia, Xécbia, v.v.. Trong số 68 bản hiến pháp có lời nói đầu như đã đề cập ở trên, có đến 42 văn bản thể hiện theo hình thức này. Trong một số trường hợp khác, lời nói đầu của hiến pháp mặc dù vẫn ghi nhận chủ thể của việc xây dựng hiến pháp là nhân dân nhưng để phù hợp với thực tiễn là bản hiến pháp do những người đại diện của nhân dân thông qua (tại quốc hội lập hiến hoặc quốc hội thông thường) nên đã ghi nhận việc thông qua hiến pháp là do cơ quan đại diện thực hiện. Chẳng hạn, Lời nói đầu của Hiến pháp Cộng hòa Séc được thông qua năm 1993 có ghi: “Chúng tôi, các công dân của Cộng hòa Séc ..... thông qua những người đại biểu được bầu cử một cách tự do, chấp thuận bản Hiến pháp này của Cộng hòa Séc”. Hiến pháp của Áchentina được thông qua năm 1998 ghi một cách cụ thể hơn: “Chúng tôi, những người đại diện của nhân dân Áchentina, nhóm họp tại Hội nghị lập hiến theo ý chí và sự lựa chọn từ các tỉnh, trong việc thực hiện các nhiệm vụ của mình, nhằm mục tiêu xây dựng một quốc gia đoàn kết, bảo đảm công lý, bảo đảm hòa bình trong nước, tạo ra nền quốc phòng chung, thúc đẩy phúc lợi chung và bảo đảm sự tự do của chúng ta và các thế hệ tiếp theo, cho mọi con người trên thế giới là những người tới cư ngụ trên mảnh đất Áchentina; cầu nguyện cho sự che chở của Đức Chúa, nguồn của mọi lẽ phải và công lý: thông qua, ban hành và thiết lập nên Hiến pháp của đất nước Áchentina”. Trong số 68 bản hiến pháp có lời nói đầu như đã đề cập ở trên, 64 có 10 bản hiến pháp có cách thức đề cập chủ quyền nhân dân theo cách thức này. Thứ hai, tuyên bố nguyên tắc chủ quyền thuộc về nhân dân: Để thể hiện rõ chủ quyền nhân dân là một trong những nguyên tắc cơ bản của hiến pháp, hiến pháp các nước thường tuyên bố chủ quyền thuộc về nhân dân hoặc tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân. Nội dung này thường được thể hiện ở một điều khoản riêng trong phần những quy định chung hoặc trong phần quy định về tổ chức quyền lực nhà nước của hiến pháp. Về mặt kỹ thuật, có hai cách thể hiện điều khoản này: Một là: sử dụng khái niệm “chủ quyền nhân dân” và quy định chủ quyền có nguồn gốc từ nhân dân và thuộc về nhân dân. Chẳng hạn, Điều 1 Hiến pháp Anbani quy định: “Chủ quyền quốc gia bắt nguồn từ nhân dân và thuộc về nhân dân”; khoản 1 Điều 3 Hiến pháp Liên bang Nga quy định: “Nhân dân Nga đa sắc tộc là đại diện cho chủ quyền và là nguồn duy nhất của quyền lực ở Liên bang Nga”. Trong số 93 bản hiến pháp được khảo sát, có 43 bản hiến pháp có quy định theo hình thức này. Bên cạnh đó, các bản hiến pháp này cũng thường tuyên bố rõ chủ quyền nhân dân là bất khả xâm phạm. Hai là: không đề cập khái niệm chủ quyền nhân dân nhưng quy định mọi quyền lực nhà nước bắt nguồn từ nhân dân và thuộc về nhân dân. Chẳng hạn, Điều 1 Hiến pháp Crôatia quy định: “Quyền lực ở nước Cộng hòa Crôatia bắt nguồn từ nhân dân và thuộc về nhân dân như là một cộng đồng các công dân tự do và bình đẳng”; Điều 1 Hiến pháp Bungari cũng quy định: 65 “Toàn bộ quyền lực nhà nước xuất phát từ nhân dân”. Trong số 93 bản hiến pháp được khảo sát, có 26 bản hiến pháp quy định theo hình thức này. Thứ ba, quy định về nguyên tắc nhân dân thực hiện quyền lực nhà nước: Đi kèm với việc tuyên bố chủ quyền thuộc về nhân dân hoặc tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân, hiến pháp các nước cũng thể hiện nguyên tắc về cách thức nhân dân sử dụng quyền lực nhà nước. Việc thể hiện nguyên tắc này có thể được thực hiện qua ba cách thức cơ bản như sau: (i) Quy định nhân dân sử dụng quyền lực nhà nước một cách trực tiếp và gián tiếp thông qua các cơ quan nhà nước. Chẳng hạn, Điều 2 Hiến pháp Xlôvakia quy định: “Quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân, nhân dân thực hiện quyền lực thông qua những người đại diện hoặc một cách trực tiếp”. Việc quy định theo cách thức này tương đối phổ biến. Trong số 93 bản hiến pháp được khảo sát, có 38 bản hiến pháp có các điều khoản quy định về nội dung này. Ngoài ra, một số bản hiến pháp đi xa hơn, quy định cụ thể hình thức thực hiện quyền lực trực tiếp của nhân dân là thông qua trưng cầu ý dân hoặc một số hình thức khác như hiến pháp của Anbani, Angiêri, Bêlarút, v.v.. Một số bản hiến pháp không chỉ quy định việc thực hiện quyền lực của nhân dân một cách gián tiếp thông qua những người đại diện (quốc hội, hội đồng lập pháp, v.v.) mà còn thông qua các thiết chế nhà nước do hiến pháp quy định (như Hiến pháp Angiêri, Ácmênia, Bungari, v.v.). (ii) Quy định nhân dân sử dụng quyền lực thông qua các phương thức do hiến pháp quy định. Theo cách thức này, điều khoản 66 tuyên bố về nguyên tắc, cách thức sử dụng quyền lực nhà nước của nhân dân không đề cập các phương thức sử dụng quyền lực nhà nước của nhân dân mà chỉ quy định nhân dân sử dụng quyền lực nhà nước theo các cách thức do hiến pháp quy định. Chẳng hạn, Điều 33 Hiến pháp Vương quốc Bỉ quy định: “Tất cả quyền lực thuộc về quốc dân. Quyền lực được thực hiện theo các phương thức do Hiến pháp quy định”. Hiện tại, có 14 bản hiến pháp trong số 93 bản hiến pháp được khảo sát có cách thức quy định tương tự. (iii) Quy định nhân dân sử dụng quyền lực của mình thông qua các cơ quan nhà nước. Theo cách thức quy định này, việc nhân dân trực tiếp thực hiện quyền lực nhà nước không được đề cập. Chẳng hạn, Điều 51 Hiến pháp Campuchia quy định: “Tất cả quyền lực thuộc về nhân dân. Nhân dân thực hiện quyền lực thông qua Quốc hội, Chính phủ Hoàng gia và Tòa án”; Điều 2 Hiến pháp Trung Quốc quy định: “Nhân dân thực hiện quyền lực nhà nước thông qua cơ quan đại diện là Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc và Đại hội đại biểu nhân dân các cấp địa phương”. Hiện tại, số lượng các bản hiến pháp quy định theo cách thức này không nhiều. Trong số 93 bản hiến pháp được khảo sát chỉ có sáu bản hiến pháp quy định theo cách thức này. II. TRƯNG CẦU Ý DÂN 1. Khái niệm Theo định nghĩa của Từ điển pháp luật, trưng cầu ý dân/phúc quyết (referendum) là quá trình thu thập ý kiến đồng ý hay không đồng ý của cử tri để thông qua một bản hiến pháp sửa 67 đổi hoặc đề xuất sửa đổi hiến pháp (còn gọi là phúc quyết hiến pháp - constitutional referendum)1. Việc trưng cầu ý dân có thể được quy định trong một bản hiến pháp thành văn, trong một đạo luật chung hay trong một văn bản luật quy định việc trưng cầu ý dân chỉ phục vụ cho việc bỏ phiếu lấy ý kiến về một vấn đề cụ thể nào đó. Ở châu Âu, đa số các quốc gia quy định việc tổ chức trưng cầu ý dân cấp quốc gia được quy định trong hiến pháp (Ácmênia, Ailen, Lítva, Thụy Sĩ, v.v.)2. Tuy nhiên, quy định trong một số hiến pháp về trưng cầu ý dân chỉ đưa ra nguyên tắc chung và phải được cụ thể hóa trong luật để có thể thực hiện trên thực tiễn. Trưng cầu ý dân có thể do cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp hoặc người dân đề xướng. Ở một số quốc gia, thủ tục đề xướng được quy định trong hiến pháp, trong khi đó, ở một số quốc gia khác, việc đề xướng trưng cầu ý dân được quy định trong một đạo luật hoặc theo văn bản điều hành của cơ quan hành pháp3. Nội hàm của thuật ngữ trưng cầu ý dân gần với nghĩa của một số thuật ngữ khác như phúc quyết, hoặc lấy ý kiến nhân dân. Giữa các thuật ngữ này, có thể so sánh, phân biệt như sau. _______________ 1. Black Law Dictionary (Bản tiếng Anh, 1991), p.1281, line 38. 2. Xem trưng cầu ý dân ở châu Âu, hiến pháp của Ailen, Ácmênia, Lítva và Thụy Sĩ. 3. Xem dân chủ trực tiếp; trưng cầu ý dân ở châu Âu (trường hợp Na Uy, tuy không có quy định liên quan đến trưng cầu ý dân trong Hiến pháp, tuy nhiên hai cuộc trưng cầu ý dân đã được tổ chức trên cơ sở luật do Nghị viện ban hành liên quan đến việc gia nhập Cộng đồng kinh tế châu Âu và Liên minh châu Âu). 68 - Trưng cầu ý dân và phúc quyết: Về mặt ngôn ngữ, phúc quyết được hiểu là việc đưa một vấn đề đã được quyết định ra để biểu quyết. Ở nước ta, trong Hiến pháp năm 1946 thuật ngữ phúc quyết được dùng trong trường hợp toàn dân phúc quyết. Phạm vi đưa ra phúc quyết có thể là một vấn đề quan trọng như hiến pháp, một đạo luật hoặc cũng có thể chỉ là việc bỏ phiếu tín nhiệm đối với ban lãnh đạo của một cơ quan nhà nước1. Những vấn đề đưa ra trưng cầu ý dân có thể là những vấn đề đã được các cơ quan nhà nước thông qua hoặc cũng có thể chưa được thông qua; còn những vấn đề đưa ra phúc quyết phải là những vấn đề đã được các cơ quan nhà nước thông qua. Chính vì có sự đan xen đó nên trong trường hợp đưa ra toàn dân phúc quyết về công việc của Nhà nước hoặc của địa phương thì người ta cũng gọi đó là trưng cầu ý dân. Trong lịch sử pháp luật của nước ta, thuật ngữ phúc quyết rất ít khi được sử dụng, chúng ta chỉ có thể thấy thuật ngữ này được sử dụng trong Hiến pháp năm 1946 và trong một số văn bản về tổ chức chính quyền địa phương vào cùng thời điểm đó (ví dụ như Sắc lệnh số 63-SL ngày 22-11-1945). - Trưng cầu ý dân và lấy ý kiến nhân dân: Lấy ý kiến nhân dân là việc Nhà nước tổ chức để nhân dân _______________ 1. Ví dụ: Sắc lệnh số 63-SL ngày 22-11-1945 của Chủ tịch Chính phủ lâm thời nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa về tổ chức và hoạt động của Hội đồng nhân dân và Ủy ban hành chính các cấp quy định “Nếu một phần ba (1/3) số hội viên Hội đồng nhân dân xã yêu cầu phúc quyết Ủy ban hành chính xã thì Ủy ban hành chính xã phải triệu tập ngay Hội đồng nhân dân xã để bỏ phiếu tín nhiệm...” (Điều thứ 18). 69 đóng góp, tham gia ý kiến của mình về một vấn đề cụ thể đưa ra lấy ý kiến. Có thể nhận thấy đây cũng là một hình thức dân chủ có tính chất giống như trưng cầu ý dân. Xét về khía cạnh chung, trưng cầu ý dân cũng có thể coi là một trong những hình thức của lấy ý kiến nhân dân. Nói một cách khác, nội hàm của trưng cầu ý dân hẹp hơn so với nội hàm của lấy ý kiến nhân dân. Điểm khác biệt cơ bản giữa lấy ý kiến nhân dân với trưng cầu ý dân là ở chỗ: thông qua trưng cầu ý dân, người dân trực tiếp quyết định đồng ý hay không đồng ý (thông qua bỏ phiếu) đối với vấn đề được đưa ra trưng cầu; còn thông qua việc lấy ý kiến nhân dân, người dân chỉ đưa ra ý kiến (bằng văn bản hoặc góp ý trực tiếp) để các cơ quan nhà nước tham khảo, việc quyết định về vấn đề đưa ra lấy ý kiến như thế nào vẫn hoàn toàn tùy thuộc vào cơ quan nhà nước. Ngoài ra, giữa lấy ý kiến nhân dân với trưng cầu ý dân còn khác nhau ở chỗ: đối tượng của việc lấy ý kiến nhân dân không chỉ bao gồm những người có quyền bầu cử (cử tri) mà bao gồm tất cả những người có khả năng và tâm huyết đóng góp ý kiến, không hạn chế bất cứ một trường hợp nào cho dù người đó có đầy đủ quyền bầu cử hay không. Những việc đưa ra lấy ý kiến nhân dân có khi là để xem xét quyết định về một vấn đề cụ thể (như lấy ý kiến về việc có nên xây dựng một công trình hay không) nhưng cũng có thể chỉ là việc góp ý để hoàn chỉnh thêm các vấn đề đưa ra lấy ý kiến (như việc lấy ý kiến đối với dự án luật). Trong các xã hội hiện đại, trưng cầu ý dân là một chế định hiến pháp tồn tại trong nhiều hệ thống chính trị khác nhau ở 70 các châu lục. Cho đến nay, đã có 101 nước trên tổng số 190 nước có quy định về trưng cầu ý dân1. 2. Các loại trưng cầu ý dân Trưng cầu ý dân có hai loại là trưng cầu bắt buộc và trưng cầu có lựa chọn. Trưng cầu ý dân bắt buộc (mandatory referendum) là việc bỏ phiếu được đề xướng một cách đương nhiên trong hoàn cảnh cụ thể theo quy định của hiến pháp và các đạo luật. Phạm vi của trưng cầu ý dân bắt buộc thường hạn chế đối với những quyết định chính trị đặc biệt quan trọng liên quan đến sửa đổi hiến pháp, sự bất đồng giữa tổng thống và nghị viện, việc xem xét gia nhập các điều ước quốc tế, gia nhập các tổ chức quốc tế, những vấn đề về chủ quyền quốc gia hoặc quyền tự quyết (ví dụ như ở Ôxtrâylia, Đan Mạch, Êxtônia, Mácxêđônia, Aixơlen, Pêru, Lítva, Thụy Điển và Vênêxuêla)2. Kết quả của trưng cầu ý dân bắt buộc có hiệu lực ràng buộc. Trưng cầu ý dân có lựa chọn (optional referendum) là hình thức trưng cầu ý dân không bắt buộc phải thực hiện theo quy định của pháp luật mà được thực hiện khi có đề nghị của chính phủ hoặc trong một số trường hợp là các đảng phái chính trị, người dân hoặc một số chủ thể khác. Loại hình trưng cầu ý dân này có thể được tổ chức trong nhiều giai đoạn khác nhau: trước khi có _______________ 1. Gerhard Robbes (ed): Encyclopedia of World Constitution, Infobase, 2007. 2. Xem dân chủ trực tiếp: một số nước như Ôxtrâylia, Đan Mạch và Vênêxuêla, tất cả các lần sửa đổi hiến pháp đều được thông qua dưới hình thức trưng cầu ý dân, một số nước khác như Aixơlen và Pêru chỉ áp dụng đối với một số lần sửa đổi hiến pháp. Ở Thụy Sĩ, việc gia nhập điều ước quốc tế được thông qua bằng con đường trưng cầu ý dân. 71 quy định trong hiến pháp; khi đã có quy định về trưng cầu ý dân (ví dụ: Tây Ban Nha, Áo, Áchentina)1; có những quy định đặc biệt về trưng cầu ý dân (ad hoc) áp dụng cho từng cuộc trưng cầu ý dân (Na Uy, Vương quốc Anh)2. Để tổ chức một cuộc trưng cầu ý dân đặc biệt (ad hoc) thì quyết định cần phải được đa số nghị sĩ thông qua bằng hình thức một đạo luật cho phép tổ chức một cuộc trưng cầu ý dân3. Trưng cầu ý dân có lựa chọn được tổ chức thường xuyên ở châu Âu về vấn đề gia nhập Liên minh châu Âu. Một số nước như Thụy Sĩ áp dụng đồng thời cả hai loại trưng cầu ý dân là trưng cầu ý dân có lựa chọn và trưng cầu ý dân bắt buộc. 3. Những vấn đề đưa ra trưng cầu ý dân Các quốc gia khác nhau quy định những vấn đề khác nhau _______________ 1. Trường hợp Tây Ban Nha, các quyết định chính trị đặc biệt quan trọng có thể đưa ra trưng cầu ý dân để tham vấn, theo quy định của Hiến pháp, Nhà vua có thể kêu gọi trưng cầu ý dân theo yêu cầu của Thủ tướng sau khi đã được nghị sĩ Quốc hội ủy quyền. Ở Áo, đa số nghị sĩ tại Hạ viện có thể yêu cầu đưa dự thảo luật đã được Hạ viện thông qua ra trưng cầu ý dân; ở Áchentina, Hiến pháp quy định cả Nghị viện và Chính phủ đều có quyền đề xướng trưng cầu ý dân. 2. Xem dân chủ trực tiếp: trường hợp của Na Uy, Hiến pháp không có quy định nào về trưng cầu ý dân, vì vậy cơ quan lập pháp quyết định về việc có tổ chức trưng cầu ý dân hay không và quy định quy trình thực hiện; ở Vương quốc Anh, Đạo luật về bầu cử, trưng cầu ý dân và các đảng phái chính trị năm 2000 quy định khung pháp luật để tổ chức trưng cầu ý dân và giao quyền tổ chức cho Ủy ban bầu cử. Tuy nhiên, nghị viện phải thông qua đạo luật cụ thể áp dụng cho từng trường hợp trưng cầu ý dân. 3. Xem dân chủ trực tiếp: quyết định tổ chức một cuộc trưng cầu ý dân đặc biệt (ad hoc) đòi hỏi phải được đa số nghị sĩ thông qua bằng việc ban hành một đạo luật. 72 cần phải đưa ra trưng cầu ý dân. Ở Ôxtrâylia và các nước châu Âu, trưng cầu ý dân thường liên quan đến những vấn đề về hiến pháp hoặc chính trị quan trọng. Trong khi đó, ở các nước Mỹ Latinh, thì trưng cầu ý dân lại liên quan đến những vấn đề chính trị nội bộ. Một số quốc gia trong đó có Pháp quy định danh mục vấn đề cần đưa ra trưng cầu hoặc không đưa ra trưng cầu ý dân. Các vấn đề không được đưa ra trưng cầu ý dân hoặc hạn chế trưng cầu ý dân thường là các vấn đề liên quan đến thuế và chi tiêu công như quy định ở các nước Ácmênia, Êxtônia, Đan Mạch, Hunggari, Urugoay1. Ở một số quốc gia đang trong quá trình xây dựng nền dân chủ, những vấn đề nhạy cảm như chủ quyền quốc gia cũng không được đưa ra trưng cầu ý dân (ví dụ như Côlômbia)2. 4. Các cấp trưng cầu ý dân 4.1. Trưng cầu ý dân cấp quốc gia Ở Cộng hòa Ailen, Hiến pháp hiện hành được thông qua bằng trưng cầu ý dân vào 01-7-1937. Việc sửa đổi Hiến pháp ở Cộng hòa Ailen bắt buộc phải thông qua bằng trưng cầu ý dân. _______________ 1. Xem trưng cầu ý dân ở châu Âu: Ácmênia loại vấn đề bầu cử và những vấn đề cần có sự quyết định của cơ quan hành chính hoặc tư pháp, những vấn đề có tính nguyên tắc mà luật quy định không đưa ra trưng cầu ý dân là: tài chính, ngân sách và thuế. Pháp loại bỏ yêu cầu về trưng cầu ý dân đối với vấn đề lập pháp hay gia nhập điều ước quốc tế liên quan đến tổ chức các cơ quan công quyền, đổi mới chính sách xã hội và kinh tế, dịch vụ công, phê chuẩn điều ước quốc tế không trái với Hiến pháp nhưng có thể có ảnh hưởng đến hoạt động của các thiết chế. 2. Côlômbia không đưa vấn đề ân xá chính trị ra trưng cầu ý dân.73 Hiến pháp Italia quy định trưng cầu ý dân cấp quốc gia có thể được thực hiện để bãi bỏ toàn bộ hoặc một phần của một đạo luật, nhưng chỉ được thực hiện khi có yêu cầu của 50.000 cử tri hoặc của năm hội đồng bầu cử vùng. Cuộc trưng cầu chỉ có giá trị khi có quá nửa tổng số cử tri đi bỏ phiếu. Italia đã tổ chức 64 cuộc trưng cầu ý dân ở cấp quốc gia. Ở Ôxtrâylia, sự tán thành của các cử tri trong cuộc trưng cầu ý dân là cần thiết để sửa đổi Hiến pháp. Đề xuất sửa đổi Hiến pháp phải được thông qua bởi hai viện của Quốc hội hoặc trong hoàn cảnh hạn chế, có thể được thông qua tại một viện, sau đó đưa ra nhân dân phúc quyết. Nếu kết quả ở các bang khác nhau, dự án sẽ phải sửa đổi. Ôxtrâylia là một trong những nước có hệ thống trưng cầu ý dân chặt chẽ. Đã có 43 cuộc trưng cầu ý dân ở Ôxtrâylia được thực hiện kể từ Liên bang Ôxtrâylia được thành lập (từ năm 1901) nhưng chỉ có 9 cuộc trưng cầu được thông qua. Trưng cầu ý dân hiếm khi được thực hiện tại Canađa và chỉ ba lần diễn ra ở cấp Liên bang. Đó là vào năm 1898, về cấm rượu mạnh, vào năm 1942, về cưỡng bức nghĩa vụ quân sự và lần gần đây nhất là vào năm 1992, về Hiến pháp Liên bang. Trưng cầu ý dân là đặc điểm cơ bản của đời sống chính trị ở Thụy Sĩ được thực hiện ở cả ba cấp: liên bang, bang và xã. Ở cấp Liên bang, kể từ khi Hiến pháp năm 1848 của Thụy Sĩ được ban hành cho đến nay đã có hơn 550 cuộc trưng cầu ý dân được thực hiện1. Theo thời gian, các cuộc trưng cầu ý dân ở Thụy Sĩ ngày một phổ biến hơn. Kể từ năm 2000, mỗi năm _______________ 1. Wikipedia: Voting in Switzerland, , truy cập ngày 14-10-2012. 74 có trung bình khoảng 10,8 vấn đề ở cấp quốc gia được đưa ra bỏ phiếu, trong khi đó, ở giai đoạn từ năm 1980 - 1989 con số này chỉ là 6,21. Ở cấp bang và cấp xã, số lượng các cuộc trưng cầu ý dân hằng năm còn lớn hơn nhiều bởi vì ngoài các cuộc trưng cầu ý dân về Hiến pháp và các đạo luật, các bang (trừ Vaud) còn tổ chức các cuộc trưng cầu ý dân về tài chính. Ở cấp xã, một số nơi còn có các cuộc trưng cầu ý dân để bãi nhiệm cơ quan hành chính. Do vậy, có thể nói ở cấp càng thấp, người dân càng có cơ hội nhiều hơn để trực tiếp tham gia việc ban hành các quyết định2. Ở cấp Liên bang, trưng cầu ý dân chưa từng được thực hiện ở Hoa Kỳ. Hy Lạp đã từng tổ chức tám cuộc trưng cầu ý dân (lần gần đây nhất là vào ngày 8-12-1974, về hình thức nhà nước). Cộng hòa Pháp đã 34 lần tổ chức trưng cầu ý dân (lần gần nhất tổ chức vào ngày 29-5-2005, về Hiến pháp châu Âu). Hà Lan cũng đã tổ chức trưng cầu ý dân vào ngày 1-6-2005, về Hiến pháp châu Âu. Hàn Quốc đã có sáu lần trưng cầu ý dân và lần gần nhất vào ngày 27-10-1987, về Hiến pháp. Cuba đã tổ chức trưng cầu ý dân về Hiến pháp vào ngày 24- 2-1976. Thụy Điển đã tổ chức 10 cuộc trưng cầu ý dân và lần gần đây nhất vào ngày 14-9-2003, về đồng tiền chung châu Âu. Đan Mạch đã tổ chức 19 lần trưng cầu ý dân, lần mới nhất vào ngày 28-9-2000, về việc gia nhập Liên minh châu Âu. Phần Lan đã có _______________ 1, 2. Nadja Braun: Direct Democracy in Switzerland, in: International IDEA: Direct Democracy, Stockhom, 2008, p.47, 28. 75 ba lần trưng cầu ý dân, trong đó lần mới nhất được tổ chức vào ngày 16-10-1994, về việc gia nhập Liên minh châu Âu. Hunggari đã có chín cuộc trưng cầu ý dân, lần gần đây nhất là ngày 5-12-2004, về hai quốc tịch. 4.2. Trưng cầu ý dân cấp bang và địa phương: Các bang (đối với các nước liên bang) hoặc các vùng, tỉnh, các địa phương (đối với các nước đơn nhất) cũng có thể tổ chức các cuộc trưng cầu ý dân trong phạm vi địa phương để ra những quyết định quan trọng. Theo thống kê, tới nay đã có 43 cuộc trưng cầu ở “cấp tỉnh/bang” ở Canađa. Chẳng hạn, vào năm 1980 và năm 1995, trưng cầu ý dân đã được tổ chức ở Quêbếch về việc tách ra khỏi Canađa. Tại Britít Côlômbia (British Columbia), gần đây nhất (vào 17-5-2005) đã trưng cầu ý dân về hệ thống bầu cử mới. Italia đã có tổng cộng 21 cuộc trưng cầu ý dân ở cấp địa phương. Khác với cấp liên bang, ở nhiều bang của Hoa Kỳ, trưng cầu ý dân diễn ra thường xuyên. Ngay từ cuối thế kỷ XVIII, nhiều bang ở Hoa Kỳ đã thực hiện trưng cầu ý dân đối với Hiến pháp (như Maxachuxét (Massachusetts) từ năm 1778, Niu Hămsơ (New Hampshire) năm 1783, Rốt Ixlen (Rhode Island) năm 1788). Đến thế kỷ XIX, trưng cầu ý dân tiếp tục được mở rộng đến các bang khác và đến nay, hoạt động này được áp dụng ở tất cả các bang của Hoa Kỳ (chỉ trừ bang Đêlaoe (Delaware)). Đặc biệt, riêng bang Maxachuxét đã tổ chức 167 cuộc trưng cầu ý dân. Các vùng, miền ở Pháp đã 16 lần tổ chức các hoạt động này. Cũng ở cấp bang, nước Nga cũng có ba cuộc bỏ phiếu, Đan 76 Mạch có sáu cuộc bỏ phiếu, Phần Lan hai cuộc, Hà Lan năm cuộc, Hunggari một cuộc, Đức đã có 45 cuộc trưng cầu ý dân ở các bang, Ấn Độ có bốn cuộc, Inđônêxia một cuộc. Hiện nay, trên thế giới cũng có nhiều nước chưa từng tổ chức trưng cầu ý dân (ở cấp liên bang hoặc quốc gia) như Nhật Bản, Cộng hòa Dân chủ Nhân dân Triều Tiên, Inđônêxia, Ấn Độ, Trung Quốc, Malaixia, Thái Lan, v.v.. (Xem thêm Phụ lục 1.II) III. HỆ THỐNG BẦU CỬ THEO HIẾN PHÁP MỘT SỐ NƯỚC 1. Khái quát về bầu cử Bầu cử đã xuất hiện từ xa xưa trong lịch sử nhân loại. Trong thời kỳ chiếm hữu nô lệ, ngoài hình thức chính thể quân chủ là phổ biến, thì cũng đã tồn tại chính thể cộng hòa với viện nguyên lão bao gồm đại diện của những chủ nô quý tộc (Comita centuria) và đại diện của những người cầm vũ khí1. Giai đoạn đầu của chế độ phong kiến, bên cạnh các chính thể quân chủ, còn tồn tại hình thức cộng hòa phong kiến, ở đó những người có vị thế bầu ra đại hội nhân dân. Dưới chế độ phong kiến chuyên chế, nói chung bầu cử không được áp dụng2. Trong cuộc đấu tranh chống giai cấp phong kiến, giai cấp tư sản đã sử dụng bầu cử như một vũ khí hữu hiệu để hạn chế quyền lực của giai cấp phong kiến. Cách mạng dân chủ tư _______________ 1 Xem: Nguyễn Gia Phu: Lịch sử Hy Lạp và Rôma cổ đại, Hà Nội, 1991, tr.19. 2. PGS. TS. Nguyễn Đăng Dung: "Chế độ bầu cử" trong sách: PGS. TS. Thái Vĩnh Thắng, TS. Vũ Hồng Anh (Chủ biên): Giáo trình Luật Hiến pháp Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, 2006, tr.307. 77 sản xác lập và tuyên bố chủ quyền nhân dân, cũng đồng thời khẳng định bầu cử là phương thức căn bản để ủy quyền, qua đó, thành lập ra các thiết chế đại diện. Chủ quyền nhân dân là bản chất và là đặc trưng các Nhà nước và xã hội dân chủ. Tuy nhiên, việc thực thi chủ quyền nhân dân thì lại không đơn giản trong các Nhà nước và xã hội. Có hai hình thức cơ bản để thực hiện quyền lực nhân dân là dân chủ trực tiếp và dân chủ đại diện. Dân chủ trực tiếp là việc người dân trực tiếp quyết định các vấn đề của họ, mà không cần qua các đại biểu hoặc cơ quan trung gian. Về phương diện lý luận, dân chủ trực tiếp mới thực sự là dân chủ, vì nhân dân được trực tiếp thực hiện quyền lực của mình. Tuy nhiên, về phương diện tổ chức thực hiện, dân chủ trực tiếp gặp một khó khăn rất lớn, vì việc thường xuyên triệu tập hội nghị toàn dân là vấn đề không hề đơn giản, đặc biệt đối với những quốc gia đông dân và rộng lớn. Bên cạnh đó, rất nhiều các học giả, chính khách cho rằng, chính trị là những công việc phức tạp, không phải và không nên dành cho tất cả dân chúng. Vào thế kỷ XVIII, trong đời sống chính trị thế giới đã xuất hiện lý thuyết đại diện gắn liền với tên tuổi của Lốccơ (Locke), Rútxô (Rousseau) và Môngtécxkiơ (Montesquieu). Theo lý thuyết đại diện, quyền lực về nguyên tắc thuộc về nhân dân, nhưng do những nguyên nhân khác nhau, nhân dân không thể trực tiếp thực hiện toàn bộ quyền lực của mình, mà phải uỷ thác cho những người đại diện để thay mặt nhân dân thực hiện quyền lực của nhân dân. Rútxô, mặc dù cho rằng dân chủ trực tiếp mới là dân chủ thực sự, nhưng cũng phải thừa nhận đó là một hình thức lý tưởng; nhân dân phải uỷ quyền cho người đại diện, mà không thể trực tiếp thực hiện quyền lực của mình. 78 Giôn Stuát Milơ (John Stuart Mill), tác giả của Chính thể đại diện - một tác phẩm kinh điển về nền dân chủ phương Tây, được xem như khảo cứu mang tính nền tảng đối với các thiết chế chính trị - xã hội ở các nước Anh, Hoa Kỳ thế kỷ XIX1, cũng đã viết: “Chỉ có chính phủ toàn dân tham dự là thỏa mãn đầy đủ mọi nhu cầu cấp bách của tình trạng xã hội... và rằng không có gì đáng mong muốn hơn là sự thừa nhận của mọi người cùng chia sẻ chủ quyền nhà nước. Nhưng vì trong một cộng đồng vượt quá một đô thị đơn lẻ nhỏ bé, thì không thể tất cả mọi người đều đích thân tham dự vào mọi việc công cộng, ngoại trừ một phần nhỏ bé công việc nào đó. Từ đó suy ra rằng loại chính thể hoàn hảo lý tưởng nhất phải là chính thể mang tính đại diện”2. Phương thức để nhân dân lựa chọn người đại diện và uỷ thác quyền lực cho người đại diện chính là bầu cử. Điều này được thể hiện dưới các góc độ sau: Thứ nhất, bầu cử là sự lựa chọn của nhân dân: Bất cứ ở xã hội nào, quốc gia nào, trong giai đoạn nào, khi nói đến bầu cử là nói đến việc lựa chọn. Tuy nhiên, đối tượng được lựa chọn có thể không giống nhau. Điều này do nhiều yếu tố quy định hoặc tác động. Phổ biến hiện nay trong chế độ bầu cử ở các nước là lựa chọn người đại biểu trong cơ quan lập pháp. Cũng có những nước không bầu ứng cử viên độc lập, mà họ phải thuộc một đảng phái chính trị3 hoặc cử tri bầu cho các đảng phái chính trị. _______________ 1, 2. John Stuart Mill (Nguyễn Văn Trọng, Bùi Văn Nam Sơn dịch, giới thiệu và chú thích): Chính thể đại diện, Nxb. Tri thức, Hà Nội, 2008, tr.7-8, 128. 3. Andrew Reynolds, Ben Reilly and Andrew Ellis With José Antonio Cheibub, Karen Cox, Dong Lisheng, Jorgen Elklit, Michael Gallagher, Allen Hicken, Carlos Huneeus, Eugene Huskey, Stina Larserud, Vijay Patidar, Nigel S. Roberts, Richard Vengroff, Jeffrey A. Weldon: Electoral System Design: The New International IDEA Handbook, International Institute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA), 2005, p.60. 79 Tuy nhiên, bầu cử không những là phương thức thành lập cơ quan lập pháp mà còn có thể được áp dụng để bầu các chức danh trong các nhánh quyền lực khác, như tổng thống, các thị trưởng và có thể các chức danh trong các cơ quan tư pháp. Do vậy, các đại biểu, các chức danh là kết quả của bầu cử đều là người đại diện cho nhân dân, vì họ do nhân dân trực tiếp bầu ra và trao quyền. Khi nhân dân bầu ra quốc hội (được quy định ở đa số các nước trên thế giới hiện nay) và trao cho quốc hội quyền lập pháp, thì điều đó có nghĩa là quốc hội đại diện cho nhân dân để thực hiện quyền lập pháp. Khi nhân dân bầu ra tổng thống (như quy định của Hiến pháp Cộng hòa Ba Lan năm 1997, Hiến pháp Liên bang Nga năm 1993, Hiến pháp Hợp chúng quốc Hoa Kỳ năm 1787, Hiến pháp Cộng hòa Pháp 1958, Hiến pháp Hàn Quốc năm 1948, v.v.) có nghĩa là tổng thống đại diện (thay mặt) cho nhân dân để thực hiện quyền hành pháp. Thứ hai, bầu cử là việc trao quyền lực (ủy thác quyền lực) của nhân dân cho người được chọn: Điều đó có nghĩa là, thông qua hành vi bỏ phiếu, người dân lựa chọn, đồng thời trao quyền lực của mình cho người mà mình chọn. Ai, chủ thể nào được chọn lựa qua bầu cử, chủ thể đó nhận quyền lực từ nhân dân. Thực chất của vấn đề trao bao nhiêu (mức độ) quyền lực cho người đại diện không chỉ đơn thuần là hành vi bỏ phiếu, mà còn liên quan đến việc ai là người quy định quyền lực (nhiệm vụ, quyền hạn) cho cơ quan đại diện và nhiệm vụ, quyền hạn của đại biểu dân cử. Trong các nền dân chủ đương đại thì vấn đề này thường được quy định trong hiến pháp của mỗi nước. Khi nhân dân bầu ra đại biểu quốc hội, thì đại biểu quốc hội được bầu ra có quyền lực của người đại diện, thẩm 80 quyền này thường được ấn định trong hiến pháp. Nếu hiến pháp đó vẫn tồn tại, thì người đại diện dù được bầu ở nhiệm kỳ này hay nhiệm kỳ khác, họ vẫn có nhiệm vụ, quyền hạn giống nhau do hiến pháp quy định; nếu hiến pháp thay đổi, thì các đại biểu được bầu có nhiệm vụ, quyền hạn thay đổi theo sự ấn định của hiến pháp mới. Như vậy, phạm vi thẩm quyền của người đại diện không phải do cử tri trực tiếp quyết định trong kỳ bầu cử, mà do hiến pháp quy định. Nếu hiến pháp - văn bản phân công quyền lực là do nhân dân thông qua, thì nhân dân không những trực tiếp lựa chọn, trực tiếp trao quyền, mà còn trực tiếp quy định về phạm vi thẩm quyền cho người đại diện. Trong trường hợp nhân dân không thông qua hiến pháp, thì nhân dân chỉ trao quyền cho người đại diện thông qua bầu cử. Phạm vi thẩm quyền bao nhiêu, “nhiều” hay “ít” là do hiến pháp ấn định. Mặc dù thẩm quyền của người đại diện được quy định trong hiến pháp, nhưng nếu không được nhân dân chọn qua bầu cử, thì không có quyền lực của người đại diện. Thông qua bầu cử, cử tri vừa lựa chọn, vừa ủy thác quyền lực cho người đại diện. Nói cách khác, hành vi bỏ phiếu của cử tri cùng một lúc thực hiện hai chức năng: vừa lựa chọn, vừa trao quyền lực. Do vậy, kể cả trong trường hợp nhân dân không trực tiếp phân công quyền lực nhà nước (nhân dân không trực tiếp thông qua hiến pháp), vẫn có thể nói rằng, hành vi bầu cử của cử tri đồng nghĩa với việc cử tri trao quyền lực của mình cho người mình chọn. Tóm lại, bầu cử “chuyển hóa” ý chí của nhân dân sang cơ quan đại diện. Chế độ bầu cử không những quyết định ứng cử viên, đảng phái chính trị, lực lượng xã hội nào được bầu chọn, mà nó còn quyết định cách thức chuyển hóa quyền lực từ nhân 81 dân sang cho người đại diện. Kết quả bầu cử phản ánh tỷ lệ thu phục niềm tin đối với cử tri của các đảng phái chính trị, lực lượng chính trị và “biến” tương quan đó thành “ghế” trong cơ quan đại diện (từ tương quan của quyền lực chính trị “biến” thành quyền lực nhà nước theo tỷ lệ tương ứng, được thể hiện theo tỷ lệ số ghế trong cơ quan đại diện). Nói cách khác, bầu cử thực chất là cuộc “trưng cầu ý dân” về các đảng phái, các lực lượng chính trị trong một quốc gia. 2. Quy định về bầu cử trong hiến pháp một số nước Xuất phát từ vị trí, vai trò của chế độ bầu cử trong Nhà nước pháp quyền và kinh nghiệm lập hiến của một số quốc gia trên thế giới, có thể rút ra một số nhận xét mang tính tham khảo sau: Thứ nhất, đa số các nước trên thế giới quy định hai nội dung quan trọng của chế độ bầu cử ở tầm hiến pháp: (1) Quyền bầu cử và ứng cử của công dân, và (2) Các nguyên tắc bầu cử. Tuy nhiên, cũng có một số bản hiến pháp quy định khá chi tiết về trình tự bầu cử, như Hiến pháp Cộng hòa Ba Lan năm 1997 (Điều 62, 96, 97, 98, 127), Hiến pháp Thụy Điển năm 1974 (Đạo luật về công cụ chính quyền) tại các điều trong Chương III - Nghị viện. Thứ hai, hầu hết hiến pháp các nước đều khẳng định bầu cử là quyền chính trị cơ bản của công dân và thông thường quy định công dân từ 18 tuổi trở lên có quyền bầu cử. Thứ ba, các nguyên tắc bầu cử đương đại mang tính phổ biến, như nguyên tắc phổ thông, bình đẳng, trực tiếp và bỏ phiếu kín thường được khẳng định trong hiến pháp các nước. Bên cạnh đó, không ít các bản hiến pháp coi “tự do” cũng là 82