🔙 Quay lại trang tải sách pdf ebook Giáo trình pháp luật kinh tế Ebooks Nhóm Zalo PGS.TS. NGUYEN THỊ THANH THỦY (Chủ biên) ThS. LÊ HỒNG ANH - ThS. NGUYỄN t h u ba - ThS. ĐÀO THU HÀ TS. NGUYỄN VŨ HOÀNG - ThS. TRAN t h ị HồNG n h u n g PGS.TS. NGUYỄN THỊ THANH THỦY (Chủ biên) ThS. LÉ HỔNG ANH - ThS. NGUYỄN THU BA - ThS. ĐÀO THU HÀ TS. NGUYỄN VŨ HOÀNG - ThS. TRẨN THỊ HỔNG NHUNG ^jìíỉ o trình PHÁP LUẬT KINH TẾ (DÀNH CHO SINH VIÊN CÁC TRƯỜNG ĐẠI HỌC, CAO ĐANG k h ố i k in h TẾ) (Tái bản lần th ứ nhất) NHÀ XUẤT BẢN GIÁO DỤC VIỆT NAM LỜI NÓI ĐẦU Cuốn Giáo trình Pháp luật k in h t ế này được biên soạn phù hợp với nội đung môn học Pháp luật kinh tế trong Chương trình khung giáo đục đại học khối ngành Kinh tế — Quản trị kinh doanh do Bộ Giáo dục và Đào tạo ban hành. Nội dung Giáo trình nhằm trang bị cho ngưòi học những kiến thức và hiểu biết cơ bản về những quy định pháp luật hiện hành ở Việt Nam liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại, đồng thời rèn luyện cho người học các kỹ năng xử lý tình huống xảy ra trong thực tế. Trên cơ sở những kiến thức đã học ở phần Pháp luật đại cương, Bài mở đầu của cu ôn Giáo trình sẽ chỉ rõ sự cần thiết của việc học tập, giảng dạy môn Pháp luật kinh tê đôi với hệ đào tạo đại học. Trong bảy chương tiếp theo của Giáo trình sẽ đề cập đến các kiến thức pháp lý đê thành lập doanh nghiệp, những quy đinh pháp luật về địa vị pháp lý của các doanh nghiệp, tô chức, cá nhân hoạt động kinh doanh, về môi quan hệ giữa các chủ thê kinh doanh được thực hiện thông qua việc giao kết và thưc hiện hợp đồng, về quan hệ lao động trong doanh nghiệp, những quy định pháp luật về canh tranh, quy định về giải quyết tranh châ'p kinh doanh, thương mại và pháp luật phá sản doanh nghiệp. Tập thể tác giả biên soạn giáo trình gồm: ThS. Đào Thu Hà — Chương I ThS. Trần Thị H ồng N hung — Chương II PGS. TS. N guyễn Thị Thanh Thủy — Chương III ThS. N guyễn Thu Ba — Chương rv TS. N guyễn Vũ H oàng - Chương V và Chương VI ThS. Lê H ổng Anh — Chương VII Chủ biên: PGS. TS. N guyễn Thị Thanh Thủy 3 Giáo trình Pháp luật kinh tế dùng cho đào tạo Đại học đã quán triệt những quan điểm của Đảng và N hà nước về quản lý hoạt động kinh doanh, thương mại trong giai đoạn hiện nay, bảo đảm cập nhật các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành. Trong quá trình biên soạn và biên tập Giáo trình khó có thể tránh khỏi những khiếm khuyết. Tập thể tác giả m ong nhận được ý kiến đóng góp từ phía bạn đọc đê’ cuốn sách được hoàn thiện hơn trong lần tái bản sau. Mọi ý kiến góp ý xin gửi về: Ban biên tập Sách Dạy nghề, Công ty Cổ phần sách Đại học — Dạy nghề, 25 H àn Thuyên, H à Nội. Tâp th ể tác giả BÀI MỞ ĐẦU 1. Khái quát về môn học Pháp luật kinh tế Hệ thống pháp luật được chia thành các ngành luật. Ngành luật Kinh tế là một trong các ngành luật của hệ thống pháp luật việt Nam. Trước hết, cần phân biệt Luật kinh tế với Pháp luật kinh tế. Pháp luật kinh tế điều chình các quan hệ kinh tế phát sinh gắn liền với quá trình sản xuất kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, cụ thể gồm các quan hệ cơ bản sau: - Quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình sản xuất, kinh doanh giữa các chù thể kinh doanh với nhau; - Quan hệ kinh tế phát sinh trong quá ừình tồ chức, quản lý trong nội bộ doanh nghiệp; - Quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình quản lý, sử dụng các nguồn vốn tiền tệ, các loại quỹ; - Quan hệ kinh tế phát sinh trong quá ừình sử dụng lao động của doanh nghiệp; - Quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình quản lý, sử dụng đất đai. Như vậy, Pháp luật kinh tế là một liên ngành luật bao gồm các ngành luật như: Luật Kinh tế, Luật Tài chính, Luật Lao động, Luật Đất đai. Còn Luật Kinh tế là một ngành luật độc lập, điều chinh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình quản lý nhà nước về kinh tế và quá trình kinh doanh của xã hội. Cụ thể ngành Luật Kinh tế bao gồm các chế định như: - Chế độ quản lý nhà nước về kinh tế; - Chế độ pháp lý về doanh nghiệp và các chủ thể kinh tế khác; - Chế độ pháp lý về họp đồng trong kinh doanh; - Chế độ pháp lý về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, thương mại; - Pháp luật về phá sàn. Trong cuốn Giáo trình Pháp luật kinh tế này chúng tôi đề cập đến các vấn đề sau đây: - Khái quát về chủ thể kinh doanh và nguồn luật điều chinh hoạt động kinh doanh; - Chế độ pháp lý về thành lập, tổ chức quản lý doanh nghiệp; - Chế độ pháp lý về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại; - Các quy định pháp luật về quan hệ lao động trong doanh nghiệp; 5 - Các quy định pháp luật về cạnh tranh; - Chế độ pháp lý về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, thương mại; - Pháp luật về phá sản. 2. Đối tượng, nội dung và phương pháp nghiễn cứu môn học Pháp luật kinh tế Môn Pháp luật kinh tế nghiên cứu về bản chất, đặc điểm, nội dung, cơ sở ra đời và phát triển của các quy phạm pháp luật điều chình các quan hệ kinh tế, đồng thời nghiên cứu vấn đề áp dụng pháp luật kinh tế trong hoạt động kinh doanh và mối quan hệ giữa kinh tế và pháp luật kinh tế. Nội dung môn học Pháp luật kinh tế được thiết kế phù hợp với đối tượng nghiên cứu cùa môn học. Cụ thề nội dung môn học được thiết kế thành 7 chương: Chương 1: Chù thề kinh doanh và nguồn luật điều chinh hoạt động kinh doanh Chương 2: Pháp luật về thành lập, tổ chức quản lý doanh nghiệp Chương 3: Pháp luật về họp đồng kinh doanh, thương mại Chương 4: Quan hệ pháp luật lao động trong doanh nghiệp Chương 5: Pháp luật về cạnh tranh và giải quyết các vụ việc cạnh tranh Chương 6: Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh Chương 7: Pháp luật về phá sàn Cũng như các môn khoa học xã hội khác, môn Pháp luật kinh tế cũng sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử làm phương pháp nghiên cứu cơ bản. Bên cạnh đó, môn Pháp luật kinh tế còn sử dụng các phương pháp khác như: phương pháp phân tích, tồng hợp; phương pháp so sánh; phương pháp thống kê xã hội học. 3. Sự cần thiết phải học tập và giảng dạy môn Pháp luật kinh tế ở hệ đại học Đe đáp ứng yêu cầu cùa hội nhập kinh tế quốc tế, việc trang bị cho người học các kiến thức và hiểu biết pháp lý cơ bản trong hoạt động kinh doanh, thưcmg mại là điều cần thiêt. Việc học tập, nghiên cứu môn học này sẽ giúp các sinh viên có thể vận dụng các kiến thức đã học để giải quyết các tình huống cụ thể diễn ra trong thực tế hoạt động kinh doanh, hướng các hoạt động kinh doanh đó theo đúng định hướng của Đàng và Nhà nước đã xác định. Trong thực tê hiện nay, các hoạt động kinh doanh diễn ra rât sinh động, ngày càng phức tạp, đòi hỏi các chù thế tiến hành hoạt động kinh doanh phái có những hiểu biết về pháp luật kinh tế. 6 (^ ỉu ttíru ị/ 'I CHỦ THỂ k in h d o a n h v à n g u ồ n lu ậ t ĐIỂU CHỈNH HOẠT ĐỘNG KINH DOANH I. HOẠT ĐỘNG KINH DOANH VÀ CÁC LOẠI CHỦ THẺ KINH DOANH 1. Hoạt động kinh doanh và quyền tự do kinh doanh 1.1. Khái niệm kinh doanh Ngày này, kinh doanh là một trong những hoạt động cơ bản và quan trọng trong xã hội. Từ góc độ kinh tế, kinh doanh là một phạm ừù gắn liền với sản xuất hàng hóa, là tồng thể các hình thức, biện pháp để tổ chức, thực hiện các mối quan hệ xã hội trong quá trình sản xuất, phân phối, trao đổi và tiêu dùng cùa cải vật chất xã hội nhằm thu về một giá trị tài sản lớn hơn giá trị tài sản đã bỏ ra ban đầu. Vì vậy, kinh doanh được hiểu là “việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cà các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sàn xuất đến tiêu thụ sàn phẩm hoặc cung img dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lạ ĩ" (Khoản 2, Điều 4, Luật Doanh nghiệp 2005). Khái niệm về hoạt động kinh doanh bao gồm hai đặc điểm cơ bản phân biệt kinh doanh với các hoạt động khác. Thứ nhất, để có thể tiến hành kinh doanh, các chù thể phái đầu tư tài sàn. Thứ hai, mục đích của các chủ thể khi tiến hành hoạt động kinh doanh là lợi nhuận. Mục đích thu lợi nhuận là dấu hiệu rất quan trọng của hoạt động kinh doanh, tuy nhiên khi tiến hành kinh doanh, chù thể luôn có ý định thu lợi nhuận, nhưng việc có đạt được lợi nhuận hay không cũng như sứ dụng số lợi nhuận đó vào việc gì không phải là yếu tố thể hiện mục đích của kinh doanh. Hai đặc điểm trên cùa hoạt động kinh doanh còn cho thấy hoạt động kinh doanh luôn gắn liền với tài sản, không có tài sản không thể tiến hành kinh doanh và kết quà cuối cùng của kinh doanh cũng là tài sản. Trong khái niệm kinh doanh tại Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005, hoạt động kinh doanh còn được coi là một hoạt động mang tính nghề nghiệp, nó được thực hiện thường xuyên, liên tục, ổn định và lâu dài. Ở Việt Nam hiện nay ngày càng có nhiều người, nhóm người, tổ chức tiến hành hoạt động kinh doanh như là nghề nghiệp chính cùa họ, họ sống bằng nghề kinh doanh. Mặt khác, hoạt động kinh 7 doanh là hoạt động diễn ra trên thị trường, trong nhiều lĩnh vực khác nhau như sản xuất, mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ, tuy nhiên hoạt động này luôn phàn ánh mối quan hệ hàng hóa - tiền tệ. Có thể thấy, khái niệm hoạt động kinh doanh trong pháp luật Việt Nam có nội dung trùng hợp với khái niệm hoạt động thương mại trong pháp luật thương mại quốc tế, trong các Hiệp định của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO). 1.2. Quyền tự do kinh doanh Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền tự do của con người, nó tồn tại như một nhu cầu tất yếu đối với sự phát triển kinh tế, xã hội. Quyền tự do kinh doanh ngày càng có giá trị to lớn bời hoạt động kinh tế ngày càng giữ vị trí trung tâm trong đời sống xã hội, quyết định các hoạt động xã hội khác. Cũng như các quyền tự do khác cùa con người, quyền tự do kinh doanh luôn luôn có hai mặt: một mặt, quyền tự do kinh doanh bao gồm những quyền mà các chủ thể kinh doanh được hường; mặt khác, nó là trách nhiệm của Nhà nước phải ghi nhận, tôn trọng và bảo đảm cho công dân cùa mình trong khi thực hiện chức năng quàn lý nhà nước. Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam 1992 khẳng định tại Điều 57: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luậf'. Quy định có tính chất nguyên tắc này đã được thể hiện cụ thể trong các văn bản luật do Quốc hội ban hành như Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Cạnh tranh 2004... với tinh thần tôn vinh và khuyến khích các doanh nhân. Thông qua đó, có thể nhận thấy nội dung của quyền tự do kinh doanh được thể hiện ờ nhiều khía cạnh, cụ thể là: quyền tự do thành lập và quản lý, điều hành doanh nghiệp, quyền tự do cạnh tranh lành mạnh, quyền tự do xác lập và thực hiện hợp đồng, quyền tự định đoạt trong việc giải quyết tranh chấp. Quyền tự do thành lập và quàn lý, điều hành doanh nghiệp là nội dung cơ bản, quan trọng trong hệ thống các quyền tự do kinh doanh. Với quyền này, các nhà đầu tư có khả năng tự quyết định lựa chọn loại hình kinh doanh, quy mô, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, địa điểm kinh doanh phù hợp với điều kiện của mình. Trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp có quyền thay đổi các nội dung này. Mặt khác, khi thực hiện quyền tự do này, các nhà đầu tư phải thực hiện trong khuôn khổ các quy định của pháp luật, như: các quy định về điều kiện để thành lập; quy định về các ngành nghề kinh doanh, đặc biệt là đối với các ngành nghề kinh doanh bị cấm; về cơ sở vật chất cho mỗi ngành nghề kinh doanh; về mô hình tổ chức, quản lý hoạt động của mỗi loại hình doanh nghiệp. Những quy định này được Nhà nước ban hành phù hợp với những điều kiện, đặc điểm của nền kinh tế thị trường ờ nước ta trong từng thời kỳ. về nguyên tắc, Nhà nước luôn tôn trọng và không can thiệp làm hạn chế quyền quản lý, điều hành hoạt động của doanh nghiệp, tuy nhiên Nhà nước vẫn phải ban hành những quy định cơ bản và ờ một mức độ nhất định về quản lý, điều hành hoạt động doanh nghiệp mà các chủ thể sờ hữu doanh nghiệp phải tuân thủ. Điều này là cần thiết, đặc biệt với các công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn có sự góp vốn cùa nhiều nhà đầu tư khác nhau. Mục đích của những quy định này là nhằm tạo sự ồn định trong quản lý, điều hành doanh nghiệp, bảo đảm tư cách hợp pháp của doanh nghiệp và bảo vệ quyền lợi chính đáng cùa những nguời góp vốn, nhất là những nhà đầu tu nhỏ. Hơn nữa, nhũng quy định này còn có ý nghĩa gợi ý cho các nhà đầu tư về quyền lợi cùa mình khi mà chính bản thân họ chưa nhận thức rõ và đầy đủ về quyền lợi và nghĩa vụ cùa mình. Quyền tự do kinh doanh trong việc thành lập doanh nghiệp có xu hướng ngày càng được mờ rộng về nội dung đổi với nhà đầu tư là cá nhân và tổ chức Việt Nam cũng như nước ngoài đầu tư vào Việt Nam, thể hiện ờ quá.trình cải cách hành chính về đăng ký kinh doanh, tăng cường cung cấp các dịch vụ công. Nhưng ngược lại, do yêu cầu điều tiết và quàn lý nền kinh tế, trong một số trường hợp nhất định Nhà nước ta vẫn phải ban hành một số quy định có tính hạn chế quyền tự do thành lập doanh nghiệp, đó là những quy định về giới hạn phạm vi hoạt động cùa một số ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh hoặc quy định bắt buộc phải hoạt động dưới hình thức doanh nghiệp nào đó khi kinh doanh một ngành nghề cụ thể (ví dụ như muốn kinh doanh ngành tín dụng ngân hàng thì bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp dưới hình thức công ty cổ phần). Quyền tự do cạnh tranh lành mạnh cũng là một khía cạnh cùa quyền tự do kinh doanh. Cạnh tranh là một ừong những quy luật cùa nền kinh tế thị trường, nó là động lực của sự phát triển, đồng thời là yểu tố quan trọng làm lành mạnh các quan hệ kinh doanh. Trong nền kinh tế thị trường, nếu lợi nhuận thúc đẩy các chú thể kinh doanh thì quy luật cạnh tranh đòi hỏi họ phải quản lý và sử dụng các nguồn lực một cách hiệu quả nhất đề duy trì và phát triển hoạt động kinh doanh cùa mình. Với ý nghĩa đó, cạnh tranh là thuộc tính tự nhiên cùa hoạt động kinh doanh, cạnh tranh lành mạnh là nội dung không thể thiếu của quyền tự do kinh doanh được pháp luật bảo hộ. Quyền tự do xác lập và thực hiện hợp đồng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với các chú thề kinh doanh. Hợp đồng là-hình thức pháp lý chù yếu của các quan hệ kinh doanh, mọi hành VI kinh doanh như góp vốn, mua sắm máy móc thiết bị xây dựng, liên doanh, liên kết, vay vốn, trao đổi hàng hóa, thực hiện dịch vụ và cà 9 việc sử dụng lao động... đều phải thực hiện thông qua hợp đồng, v ề lý thuyết, quyền tự do xác lập và thực hiện hợp đồng bao gồm: quyền tự do giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, tự do lựa chọn hình thức giao kết, tự do thỏa thuận các nội dung cùa hợp đồng, tự do thỏa thuận thay đổi, đinh chi hay hủy bỏ hợp đồng ữong quá trình thực hiện hợp đồng. Quyền tự định đoạt trong việc giải quyết tranh chấp thể hiện ở chỗ: khi có tranh chấp xảy ra, các bên có quyền quyết định đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại các cơ quan tài phán hay tự giải quyết với nhau thông qua thirơng lượng hoặc hòa giải. Trong trường họp đã yêu cầu một cơ quan tài phán giài quyết tranh chấp cho mình thì các bên vẫn có thể tự thỏa thuận để giải quyết với nhau và cơ quan tài phán sẽ công nhận sự thỏa thuận đó và chấm dứt tố tụng tại thời điểm đó. Việc đàm bảo quyền tự do định đoạt trong việc giải quyết tranh chấp có ý nghĩa rất quan trọng đối với hoạt động kinh doanh, bởi điều đó sẽ giúp các chủ thể kinh doanh có thể nhanh chóng giải quyết tranh chấp của mình bàng những hình thức phù họp, đảm bào quyền lợi chính đáng cùa mình. Các quyền tự do nói trên hợp thành thể thống nhất của nội dung quyền tự do kinh doanh. Quá trình phát triển cùa nền kinh tế sẽ ngày càng làm phong phú thêm nội dung của quyền tự do kinh doanh. 2. Các loại chủ thể kỉnh doanh Điều 15, Hiến pháp 1992 đã ghi nhận đặc điểm nền kinh tế của Việt Nam là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với các hình thức tổ chức sản xuất, kinh doanh đa dạng. Căn cứ vào điều này, nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác đã ghi nhận sự tồn tại của nhiều chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế Việt Nam, bao gồm: doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ kinh doanh và tổ hợp tác, ngoài ra còn có các cá nhân hoạt động thương mại. 2.1. Doanh nghiệp Doanh nghiệp là nhóm chủ thê kinh doanh quan trọng nhất và là đối tuợng điều chinh chủ yếu cùa pháp luật kinh tế, các quy định trong hệ thống pháp luật kinh tế hiện nay mang tính khuyến khích đối với chủ thể kinh doanh này. số lượng các doanh nghiệp được thành lập và hoạt động hiện nay tại Việt Nam là trên 500.000 doanh nghiệp. Các doanh nghiệp Việt Nam có địa điểm kinh doanh chính và có thê mờ chi nhánh, văn phòng đại diện trong và ngoài nước để thực hiện các hoạt động theo đãng ký kinh doanh cùa doanh nghiệp. Nhà đầu tư nước ngoài được tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam với các hiện diện như doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc chi nhánh văn 10 phòng đại diện tại Việt Nam. Đặc biệt, trong một số lĩnh vực thương mại, nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện các hoạt động kinh doanh mà không cần có hiện diện tại Việt Nam. 2.2. Hợp tác xã Họp tác xã là hình thức hoạt động cùa thành phần kinh tế tập thể. Ở nước ta, hợp tác xã đã được hình thành tù thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung, tuy có nhiều sự thay đối về hình thức, về quy chế pháp lý đổi với hoạt động nhung trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay, hợp tác xã vẫn có một vị thế quan trọng, góp phần thúc đẩy sự tăng trường kinh tế và tạo công ăn việc làm cho nhiều lao động. Điều 1, Luật Hợp tác xã 2003 đã nêu ra định nghĩa về hợp tác xã như sau: “Hợp lác xã là doanh nghiệp tập thể do các cá nhăn, hộ gia đình, pháp nhân (gọi chung là xã viên) có nhu cầu, lại ích chung, tự nguyện góp vốn, góp sức lập ra theo quy định cùa Luật này để phát huy sức mạnh tập thể của từng xã viên tham gia hợp tác xã, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quà các hoạt động sàn xuất, kinh doanh và nâng cao đời sóng vật chất, tinh thần, góp phần phát triền kinh tế - xã hội của đất nước. Hợp tác xã hoạt động như một loại hình doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, tự chủ tự chịu trách nhiệm ve các nghĩa vụ tài chính trong phạm vi vốn điểu lệ, von tích lũy và các nguồn vốn khác cùa hợp tác xã theo quy định của pháp luật". Như vậy, họp tác xã không phải là doanh nghiệp nhưng lại có cơ chế hoạt động giống như một loại hình doanh nghiệp với tính chất là tồ chức kinh tế - xã hội, nghĩa là, hoạt động của tổ chức này đồng thời có hai mục đích là mục đích kinh tế và mục đích xã hội. Với mục đích kinh tế, hợp tác xã sẽ phải tiến hành hoạt động kinh doanh, thực hiện chế độ hạch toán độc lập, lấy thu bù chi, đàm bảo có lãi để phục vụ lợi ích cùa các xã viên, đồng thời duy trì sự tồn tại và phát triển của mình. Với mục đích xã hội, họp tác xã được hình thành nhằm phát huy sức mạnh tập thể cùa các xã viên tham gia hợp tác xã, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả các hoạt động sản xuất, kinh doanh, trên cơ sở đó nâng cao đời sống vật chất, tinh thần xã viên, góp phần phát triển kinh tế - xã hội ờ tùng địa phương cũng như toàn quốc. Có thể nói, hợp tác xã là một cộng đồng xã hội, một hình thức tổ chức kinh doanh của các cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân có thu nhập thấp, vốn ít, tạo điều kiện cho các đối tượng nậy tham gia làm kinh tế, nâng cao khả năng cạnh tranh cùa nhũng người sản xuất nhò trên thị trường. * Xã viên Đối tượng tham gia hợp tác xã là các xã viên, các xã viên có thể là cá nhân, có thể là hộ gia đình hoặc một pháp nhân có đù điều kiện theo quy định cùa pháp luật và Điều lệ hợp tác xã. 11 việc sử dụng lao động... đều phải thực hiện thông qua hợp đồng, v ề lý thuyết, quyền tự do xác lập và thực hiện hợp đồng bao gồm: quyền tự do giao kết hợp đồng, tụ do lựa chọn đối tác, tự do lựa chọn hình thức giao kết, tự do thóa thuận các nội dung cùa hợp đồng, tự do thòa thuận thay đổi, đình chi hay hùy bỏ hợp đồng trong quá trình Ihực hiện hợp đồng. Quyển tự định đoạt trong việc giải quyết tranh chấp thể hiện ờ chỗ: khi có tranh chấp xảy ra, các bên có quyền quyết định đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại các cơ quan tài phán hay tự giài quyết với nhau thông qua thương lượng hoặc hòa giải. Trong trường hợp đã yêu cầu một cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp cho mình thì các bên vẫn có thể tự thòa thuận đề giãi quyết với nhau và cơ quan tài phán sẽ công nhận sự thỏa thuận đó và chấm dứt tố tụng tại thời điểm đó. Việc đảm bảo quyền tự do định đoạt trong việc giải quyết tranh chấp có ý nghĩa rất quan trọng đối với hoạt động kinh doanh, bởi điều đó sẽ giúp các chủ thể kinh doanh có thể nhanh chóng giải quyết tranh chấp cùa mình bằng những hình thức phù hợp, đàm bảo quyền lợi chính đáng cùa mình. Các quyền tự do nói trên hợp thành thể thống nhất của nội dung quyền tự do kinh doanh. Quá trinh phát triển cùa nền kinh tế sẽ ngày càng làm phong phú thêm nội dung của quyền tự do kinh doanh. 2. Các loại chủ thể kinh doanh Điều 15, Hiến pháp 1992 đã ghi nhận đặc điểm nền kinh tế của Việt Nam là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với các hình thức tồ chức sản xuất, kinh doanh đa dạng. Căn cứ vào điều này, nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác đã ghi nhận sự tồn tại của nhiều chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế Việt Nam, bao gồm: doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ kinh doanh và tổ hợp tác, ngoài ra còn có các cá nhân hoạt động thương mại. 2.1. Doanh nghiệp Doanh nghiệp là nhóm chù thể kinh doanh quan trọng nhất và là đối tuợng điều chình chủ yếu của pháp luật kinh tế, các quy định trong hệ thống pháp luật kinh tế hiện nay mang tính khuyến khích đối với chú thể kinh doanh này. số lượng các doanh nghiệp được thành lập và hoạt động hiện nay tại Việt Nam là trẽn 500.000 doanh nghiệp. Các doanh nghiệp Việt Nam có địa điểm kinh doanh chính và có thề mở chi nhánh, văn phòng đại diện trong và ngoài nước để thực hiện các hoạt động theo đăng ký kinh doanh cùa doanh nghiệp. Nhà đầu tư nước ngoài được tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam với các hiện diện như doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc chi nhánh văn 10 phòng đại diện tại Việt Nam. Đặc biệt, trong một số lĩnh vực thương mại, nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện các hoạt động kỉnh doanh mà không cân có hiện diện tại Việt Nam. 2.2. Hợp tác xã Họp tác xã là hình thức hoạt động của thảnh phần kinh tế tập thể. Ờ nước ta, hợp tác xã đã được hình thành từ thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung, tuy có nhiều sự thay đổi về hình thức, về quy chế pháp lý đối với hoạt động nhưng trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay, hợp tác xã vẫn có một vị thế quan trọng, góp phần thúc đẩy sự tăng trưởng kinh tế và tạo công ăn việc làm cho nhiều lao động. Điều 1, Luật Họp tác xã 2003 đã nêu ra định nghĩa về hợp tác xã như sau: “Hợp tác xã là doanh nghiệp tập thể do các cá nhân, hộ gia đình, pháp nhăn (gọi chung là xã viên) có nhu cầu, lợi ích chung, tự nguyện góp vốn, góp sức lập ra theo quy định cùa Luật này để phát huy sức mạnh tập thể của tùng xã viên tham gia hợp tác xã, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quà các hoạt động sàn xuất, kinh doanh và nâng cao đời song vật chat, tinh thần, góp phần phát triển kinh tế — xã hội của đất nước. Hợp tác xã hoạt động như một loại hình doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, tự chù tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong phạm vi von điều lệ, vốn tích lũy và các nguồn von khác cùa hợp tác xã theo quy định cùa pháp luật". Như vậy, họp tác xã không phải là doanh nghiệp nhưng lại có cơ chế hoạt động giống như một loại hình doanh nghiệp với tính chất là tổ chức kinh tế - xã hội, nghĩa là, hoạt động của tọ chức này đồng thời có hai mục đích là mục đích kinh tế và mục đích xã hội. Với mục đích kinh tế, hợp tác xã sẽ phài tiến hành hoạt động kinh doanh, thực hiện chế độ hạch toán độc lập, lấy thu bù chi, đàm bảo có lãi đề phục vụ lợi ích của các xã viên, đồng thời duy trì sự tồn tại và phát triển cùa mình. Với mục đích xã hội, hợp tác xã được hình thành nhằm phát huy sức mạnh tập thể cùa các xã viên tham gia hợp tác xã, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả các hoạt động sản xuất, kinh doanh, trên cơ sở đó nâng cao đời sống vật chất, tinh thần xã viên, góp phần phát triển kinh tế - xã hội ờ tùng địa phương cũng như toàn quốc. Có thể nói, họp tác xã là một cộng đồng xã hội, một hình thức tổ chức kinh doanh cùa các cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân có thu nhập thấp, vốn ít, tạo điều kiện cho các đối tượng này tham gia làm kinh tế, nâng cao khả năng cạnh tranh cùa những người sàn xuất nhò trên thị trường. * Xã viên Đối tượng tham gia hợp tác xã là các xã viên, các xã viên có thể là cá nhân, có thể là hộ gia đình hoặc một pháp nhân có đù điều kiện theo quy định cùa pháp luật và Điều lệ hợp tác xã. 11 Đặc điểm quan trọng của các đối tượng này là phải vừa góp vốn, vừa góp sức lao động phục vụ cho quá trình sản xuất, kinh doanh của hợp tác xã, nghĩa là xã viên vừa là người chù sở hữu, vừa là người lao động của hợp tác xã. Do đó, xã viên có các quyền và nghĩa vụ như sau: — Quyền cùa xã viên: Với tư cách là người chù cùa hợp tác xã, xã viên có quyên được ưu tiên làm việc cho hợp tác xã và hường tiền công lao động; được hường lãi và các phúc lợi của hợp tác xã; tham dự Đại hội xã viên, được úng cử, bầu cừ vào các cơ quan quản lý, điều hành, kiểm soát của hợp tác xã; có quyền chuyển vốn góp và các quyền lợi của mình cho người khác; được trả lại vốn góp và các quyền lợi khi ra khòi hợp tác xã theo quy định của pháp luật và Điều lệ hợp tác xã. - Nghĩa vụ cùa xã viên: Xã viên cũng có nghĩa vụ chấp hành Điều lệ, Nội quy cùa hợp tác xã, chấp hành các nghị quyết của Đại hội xã viên; phải góp vốn theo quy định cùa Điều lệ hợp tác xã; cùng chịu trách nhiệm về các khoản nợ, rủi ro, thiệt hại, các khoản lỗ và thực hiện nhũng cam kết kinh tế, những nghĩa vụ khác với hợp tác xã. Xã viên có nghĩa vụ góp vốn khi gia nhập hợp tác xã, mức vốn góp cùa mỗi xã viên không thấp hơn mức vốn tối thiểu do Điều lệ quy định và không được vượt quá 30% vốn điều lệ của hợp tác xã. * Tài sản cùa hợp tác xã Tài sản của hợp tác xã gồm: nguồn vốn góp của các xã viên; nguồn vốn tích lũy qua các hoạt động sản xuất, kinh doanh và các nguồn vốn hợp pháp khác. Việc quản lý, sử dụng tài sản của hợp tác xã phải tuân theo quy định cùa Điều lệ hoặc quy chế quản lý tài chính cùa hợp tác xã, tuân theo nghị quyết cùa Đại hội xã viên và các quy định của pháp luật liên quan. Trong trường hợp hợp tác xã có bộ phận tài sản chung (như các công trình kết cấu hạ tầng phục vụ sản xuất, công trinh văn hóa, xã hội phúc lợi) phục vụ cộng đồng dân CUT trên địa bàn được hình thành từ quỹ phát triển sản xuất, quỹ phúc lợi hoặc các nguồn vốn do nhà nước, tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước trợ cấp không hoàn lại, quà biếu, tặng [à những tài sản không chia của họp tác xã thi khi hợp tác xã giải thể những tài sản nảy phải được chuyển giao cho chính quyền địa phương quản lý, sử dụng vào mục đích phục vụ cộng đồng theo quy định của pháp luật. * Nguyên tắc hoạt động của hợp tác xã Họp tác xã được tổ chức và hoạt động dựa trên các nguyên tắc cơ bàn là' nguyên tắc tự nguyện; nguyên tắc dân chủ, binh đẳng, công khai’ nguyên tắc tự chù, tự chịu trách nhiệm và cùng có lợi; và nguyên tắc hợp tác và phát triển cộng 12 đồng. Trong đó, nguyên tắc tự nguyện là nguyên tăc rât quan ừọng, việc gia nhập hay ra khỏi hợp tác xã hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của xã viên, ơ nước ta trong thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung trước đây, chủ yếu các họp tác xã đã ra đời mà không dựa trên nguyên tắc tự nguyện, sự vi phạm nguyên tắc này đã dẫn đến hậu quả là hiệu quả hoạt động của hợp tác xã thấp kém và kết thúc là sự tan rã cùa hàng loạt hợp tác xã vào thời kỳ cuối của cơ chế kế hoạch hóa tập trung. * Thành lập hợp tác xã Việc thành lập.hợp tác xã bao gồm các giai đoạn là: khởi xướng việc thành lập hợp tác xã, vận động thành lập hợp tác xã, to chức Hội nghị thành lập hợp tác xã và đăng ký kinh doanh. - Giai đoạn khời xướng việc thành lập hợp tác xã: Đây là giai đoạn đầu tiên để thành lập hợp tác xã, ờ giai đoạn này các sáng lập viên phải báo cáo bằng văn bản với ủy ban nhân dân cấp xã nơi dự định đặt trụ sở chính của hợp tác xã về nguyện vọng, nhu cầu thành lập hợp tác xã, phải giài trình cụ thể về các vấn đề có liên quan đến việc thành lập, hoạt động của hợp tác xã. - Giai đoạn vận động thành lập hợp tác xã: Giai đoạn này tiến hành ngay sau giai đoạn khởi xướng và thậm chí có thể tiến hành đồng thời với giai đoạn khời xướng. Trong giai đoạn này, các sáng lập viên phải tiến hành tuyên truyền, vận động các cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân khác có nhu cầu tham gia hợp tác xã, xây dựng phương hướng sản xuất kinh doanh, dự thảo Điều lệ và xúc tiến các công việc cần thiết để tổ chức Hội nghị thành lập hợp tác xã, mức độ thành công của công việc này phụ thuộc rất nhiều vào uy tín và khả năng cùa các sáng lập viên. - Tổ chức Hội nghị thành lập hợp tác xã: Các sáng lập viên sẽ là nguời tồ chức và chủ trì Hội nghị thành lập hợp tác xã, trong Hội nghị này sẽ có sụ tham gia cùa tất cả các cá nhân, hộ gia đình và pháp nhân có nguyện vọng trờ thành xã viên. Hội nghị sẽ tiến hành thảo luận và thống nhất về phương hướng sản xuất, kinh doanh, kế hoạch hoạt động, dự thảo Điều lệ, tên, biểu tượng, danh sách xã viên (số lượng xã viên tối thiểu phải là 7 xã viên), quyết định mô hình tổ chức, quản lý điều hành và bầu các chức danh quản lý, điều hành, kiểm soát của hợp tác xã. - Đăng ký kinh doanh: Đây là giai đoạn cuối cùng, sau khi Hội nghị thành lập hợp tác xã thành công, họp tác xã phải tiến hành đăng ký kinh doanh, việc đăng ký kinh doanh cùa hợp tác xã có thể được thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tinh hoặc cấp huyện nơi họp tác xã dự định đặt trụ sở chính, tùy theo điều kiện cụ thể của hợp tác xã. Việc đăng ký kinh doanh của hợp tác xã được thực hiện theo Nghị định số 87/2005/NĐ-CP ngày 11/7/2005 về đăng ký kinh doanh cùa hợp tác xã. 13 * Tổ chức, quản lý hoạt động cùa hợp tác xã Tổ chức, quản lý hợp tác xã được quy định trong Luật Hợp tác xã 2003 và Nghị định số 177/2004/NĐ-CP ngày 12/10/2004 quy định chi tiết thi hành Luật Hợp tác xã. Theo đó cơ cấu tổ chức của hợp tác xã bao gồm: Đại hội xã viên, Ban quàn trị hợp tác xã và Ban kiểm soát. - Đại hội xã viên là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của hợp tác xã, bao gồm tất cả xã viên, các xã viên đều có quyền và nhiệm vụ như nhau (không phụ thuộc vào số vốn góp). Hợp tác xã nào có nhiều xã viên thì có thể tổ chức Đại hội đại biểu xã viên. Đại hội xã viên phải họp mỗi năm ít nhất một lần, ngoài ra có thể tổ chức các kỳ họp bất thường khác. Điều kiện tiến hành họp Đại hội xã viên là phải có ít nhất 2/3 tổng số xã viên hoặc đại biểu xã viên tham dự. Việc triệu tập Đại hội xã viên, số lượng đại biểu, vấn đề biểu quyết thông qua các nghị quyết, quyết định cùa Đại hội xã viên theo quy định của Luật Hợp tác xã 2003 và Điều lệ cùa hợp tác xã. - Ban quàn trị hợp tác xã, cơ quan này được Đại hội xã viên bầu trực tiếp gồm: Trường ban và các thành viên khác, số lượng cụ thể do Điều lệ cùa hợp tác xã quy định. Nhiệm kỳ cùa Ban quàn trị tối thiểu là 2 năm và tối đa không quá 5 năm. Ban quàn trị họp ít nhất mỗi tháng một lần. Theo quy định trong Luật Hợp tác xã 2003, hợp tác xã có thể tổ chức quàn lý và điều hành theo một trong hai mô hình là: mô hình Ban quán trị đồng thời thực hiện chức năng quàn lý và chức nãng điều hành hợp tác xã và mô hình ngoài Ban quản trị có chức năng quản lý thì hợp tác xã còn có một bộ máy điều hành hoạt động mà đứng đầu là Chù nhiệm hợp tác xã. Nếu Ban quản trị đồng thời thực hiện cả chức năng quản lý và điều hành hoạt động của hợp tác xã thì Trường ban quản trị đồng thời là Chù nhiệm hợp tác xã, là người đại diện theo pháp luật của hợp tác xã, khi vắng mặt, có thể ùy quyền cho một Phó chủ nhiệm hoặc một thành viên Ban quản trị điều hành công việc của hợp tác xã. Trường hợp bẽn cạnh Ban quản trị còn có một bộ máy điều hành hoạt động của hợp tác xã thi Truờng ban quản trị là người đại diện theo pháp luật của hợp tác xã. Còn chủ nhiệm hợp tác xã là một người được bầu hoặc thuê theo quyết định của Đại hội xã viên. Chù nhiệm hợp tác xã có bộ máy giúp việc bao gồm các phó chủ nhiệm, kế toán trưởng và các chức danh khác theo quy định tại Điều lệ hợp tác xã. - Ban kiêm soát là bộ máy giám sát và kiểm tra mọi hoạt động cùa hợp tác xã. Ban kiêm soát do Đại hội xã viên bâu trực tiếp, số lượng thành viên Ban kiềm soát do Điều lệ họp tác xã quy định, hợp tác xã có ít xã viên có thể chi bầu một kiêm soát viên. Thành viên Ban kiểm soát không được đồng thời là thành viên 14 Ban quản trị, Chủ nhiệm hợp tác xã, kế toán trường, thù quỹ của hợp tác xã, đồng thời không phải là cha, mẹ, vợ, chồng, con, anh chị, em ruột của những người kể trên. Nhiệm kỳ của Ban kiểm soát tương đương với nhiệm kỳ cùa Ban quản trị. Luật Hợp tác xã 2003 còn có quy định về việc thành lập Liên hiệp hợp tác xã, Liên minh hợp tác xã trên ca sở nguyên tắc hợp tác và phát triển cộng đồng, nhằm phát huy tinh thần hợp tác, nâng cao hiệu quà hoạt động của các hợp tác xã trong cùng ngành nghề hoặc trong cùng địa phương, cũng như các hợp tác xã trong và ngoài nước. Liên hiệp hợp tác xã là tổ chức kinh tế được thành lập do sự tự nguyện cùa các hợp tác xã, được tiến hành đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh theo quy định của pháp luật. Liên hiệp hợp tác xã có nguyên tắc tổ chức và hoạt động như của hợp tác xã nhằm mục đích nâng cao hiệu quả hoạt động sản xuất, kinh doanh của các hợp tác xã thành viên, hỗ trợ nhau trong hoạt động và đáp ứng các nhu cầu khác cùa các thành viên. Liên hiệp hợp tác xã có cơ cấu tổ chức baó gồm Hội đồng quản trị và Ban giám đốc. Liên minh hợp tác xã là tồ chức kinh tế - xã hội do các hợp tác xã, liên minh hợp tác xã tự nguyện cùng nhau thành lập. Liên minh hợp tác xã được tồ chức theo một ngành hoặc nhiều ngành kinh tế và được thành lập ở Trung ương và các tinh, thành phố trực thuộc Trung ương. Liên minh hợp tác xã có chức năng đại diện và bảo vệ quyền lợi hợp pháp cùa các hợp tác xã và Liên hiệp hợp tác xã thành viên; tuyên truyền, vận động phát triển hợp tác xã; hỗ trợ và cung cấp các dịch vụ cần thiết cho sự hình thành và phát triển của hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã; thực hiện các chương trình đào tạo, bồi dưỡng cán bộ hợp tác xã theo quy định của Chính phủ. 2.3. Hộ kinh doanh Hộ kinh doanh là một chù thể kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chi được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá mười lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bàng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh (Điều 49, Nghị định sổ 43/2010/NĐ-CP). Như vậy, hộ kinh doanh là khái niệm để chi một chủ thể kinh doanh có quy mô nhỏ, có một địa điểm kinh doanh. Tuy nhiên, chủ thể kinh doanh này trong nền kinh tế Việt Nam lại có một lượng rất đông đảo, hiện nay có khoảng 5 triệu hộ kinh doanh được đãng ký và hoạt động. Các quy định đối với hộ kinh doanh nằm trong Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 về đăng ký doanh nghiệp, từ Điều 49 đến Điều 56. Theo những quy định này có thể tổng hợp một số đặc điểm của hộ kinh doanh như sau: 15 Chù thể đãng ký kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh là cá nhàn, một ìhóm người hoặc hộ gia đình. Trong đó, mỗi cá nhân và hộ gia đình chi được đăng cý một hộ kinh doanh trong phạm vi toàn quốc. Công dân việt Nam đù 18 tuôi, có lăng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đày đù có quyền thành lập hộ kinh doanh và có nghĩa vụ đăng ký hộ kinh doanh theo quy định pháp luật. Hộ gia đình ;ũng có quyền đăng ký kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh, tuy nhiên những lộ gia đình sàn xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và nhũng người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thâp thì không phài đăng ký kinh doanh (trừ trường hợp kinh doanh các ngành nghề kinh doanh có điều kiện). về quy mô lao động, địa điểm kinh doanh và con dấu: Hộ kinh doanh chi được sử dụng không quá mười lao động, ở đây là lao động thường xuyên, nếu sử dụng quá mười lao động thường xuyên thì bắt buộc phài chuyển đổi sang kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp. Hộ kinh doanh chi được phép có một địa điểm kinh doanh trong phạm vi toàn quốc và hộ kinh doanh không có con dấu (con dâu ờ đây là con dấu tròn được cơ quan có thẩm quyền cấp). về mức độ chịu trách nhiệm đối với hoạt động kinh doanh, hộ kinh doanh phải chịu ưảch nhiệm bằng toàn bộ tài sản cùa mình đối với hoạt động kinh doanh. Việc đăng ký kinh doanh của hộ kinh doanh đuợc thực hiện theo quy định tại Điều 52, Nghị định sổ 43/2010/NĐ-CP. Hộ kinh doanh phải đăng ký kinh doanh tại phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi dự định đặt địa điểm kinh doanh. Cá nhân, nhóm cá nhân hoặc người đại diện hộ gia đình phải gửi hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ đến cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện, trong thời hạn 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh, nếu có đù các điều kiện quy định tại Khoản 2 Điều 52. Nếu sau 5 ngày làm việc kề từ ngày nhận hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh mà không nhận được Giấy chúng nhận đãng ký hộ kinh doanh hoặc không nhận được thông báo yêu cầu sữa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh thì người đăng ký hộ kinh doanh cỏ quyền khiếu nại theo quy định cùa pháp luật về khiếu nại, tố cáo. Hồ sơ đãng ký kinh doanh cùa hộ kinh doanh bao gồm: Giấy đề nghị đăng ký hộ kirth doanh (theo mẫu); bảo sao Giấy chứng minh nhân dân cùa các cá nhân tham gia hộ kinh doanh hoặc người đại diện hộ gia đình; Biên bản họp nhóm cá nhân về việc thành lập hộ kinh doanh đối với trường hợp hộ kinh doanh do một nhóm cá nhân thành lập; Bàn sao hợp lệ chứng chi hành nghề cùa cá nhân hoặc đại diện hộ gia đinh nếu hộ kinh doanh dự định kinh doanh ngành, nghề phài có chứng chì hành nghề; Bàn sao hợp lệ văn bản xác nhận vốn pháp định cùa cơ quan, tổ chức có thẩm quyền nếu hộ kinh doanh dự định kinh doanh ngành, nghề phải có vốn pháp định. 16 Pháp luật không có quy định cụ thể về việc quàn lý, điêu hành hoạt động kinh doanh của hộ kinh doanh mà để cho hộ kinh doanh tự quyết định cách quản lý cùa mình. Truông hợp hộ kinh doanh do hộ gia đình hoặc nhóm người thành lập thì những người này phải cử ra một người làm đại diện để tham gia vào các giao dịch cùa hộ kinh doanh. 2.4. Tổ hợp tác Theo quy định tại Điều 111 của Bộ luật dân sự 2005, tổ hợp tác "được hình thành trên cơ sớ hợp đồng hợp tác có chứng thực của Uỳ ban nhân dân xã, phường, thị trấn của từ ba cá nhăn trở lẽn, cùng đóng góp tài sản, công sức đề thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm là chủ thể trong các quan hệ dân sự". Như vậy, tồ hợp tác cũng là một chù thể kinh doanh ờ Việt Nam hiện nay. Cơ sờ pháp lý để thành lập tồ hợp tác là một hợp đồng hợp tác được ký kết giữa ít nhất ba (3) người có đù năng lực hành vi dân sự. Nội dung họp đồng này là những cam kết giữa các thành viên cùng đóng góp tài sản, công sức đề thực hiện hoạt động kinh doanh và đồng thời cùng nhau hường lợi và chịu trách nhiệm về nhũng hoạt động của tổ hợp tác. Hợp đồng thành lập tổ hợp tác phải được Uỷ ban nhân dân cấp xã nơi các tổ viên cư trú chứng thực. Tổ hợp tác chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản cùa tổ; nếu tài sản không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung cùa tổ thì tổ viên phải chịu trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình. Như vậy, tổ hợp tác là loại chủ thể kinh doanh theo quy chế chịu trách nhiệm vô hạn. Khi tham gia tổ hợp tác, các tổ viên thực hiện sự hợp tác theo nguyên tắc bình đẳng, cùng có lợi, giúp đỡ lẫn nhau và bảo đảm lợi ích chung của tổ hợp tác. Các tổ viên phải thực hiện đúng cam kết của mình trong hợp đồng hợp tác như: cam kết về việc góp tài sản; về chấp hành họp đồng và sự phân công của tổ ừường và cùng chịu trách nhiệm về hoạt động của tổ. Trong trường hợp có lỗi gây thiệt hại cho tổ thì phải bồi thường. Song song với những nghĩa vụ đó, tổ viên có quyền được hường hoa lợi, lợi tức thu được từ hoạt động cùa tổ hợp tác theo thoả thuận; Tham gia quyết định các vấn đề có liền quan đến hoạt động của tổ hợp tác, thực hiện việc kiểm tra hoạt động của tổ hợp tác. Tổ viên có quyền ra khỏi tồ hợp tác theo các điều kiện đã thoà thuận trong hợp đồng. Khi ra khòi tổ hợp tác, tồ viên có quyền yêu cầu nhận lại tài sản mà mình đã đóng góp vào tổ hợp tác, được chia phần tài sản cùa mình trong khối tài sàn chung. Tổ họp tác được tổ chức và hoạt động theo quy định của Nghị định 15 1/2007/NĐ-CP ngày 10/10/2007. Tổ viên có quyền quàn lý và sử dụng tài sản 3 G TP LK T (K h ô i KTè) A17 của tổ hợp tác theo phương thức thoả thuận, có quyền tham gia vào các cuộc họp và biểu quyết để quyết định những vấn đề cùa tồ. Khi tham gia biểu quyêt, ý kiến của tổ viên có giá trị ngang nhau, không phụ thuộc vào vị trí và vôn góp. Các tổ viên thoà thuận bầu ra một người làm tổ trường đại diện cho tô hợp tác tham gia vào, các giao dịch. Tổ trưởng điều hành hoạt động cùa tồ hợp tác. Khi vắng mặt tổ trưởng tổ hợp tác có thể uỷ quyền cho tồ viên thực hiện một sô công việc nhất định cần thiết cho tổ. Mọi tổ viên có nghĩa vụ thực hiện các giao dịch mà tổ trưởng hoặc người đại diện xác lập vì mục đích hoạt động của tô hợp tác theo quyết định của đa số tổ viên. Trong hợp đồng hợp tác, các tồ viên có thề thoà thuận vê những vân đê mà tô trưởng có thể tự quyết định, những vấn đề phải được sự đồng ý của đa số tổ viên, những vấn đề phải được sự đồng ý cùa tất cả tổ viên mới có giá trị thực hiện. Riêng việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất cùa tổ hợp tác phải được toàn thể tồ viên đồng ý. Các tổ viên tồ hợp tác phải làm việc cho tô. Tuy nhiên, tô hợp tác có thê thuê thêm lao động bên ngoài. Trong trường hợp này, tổ hợp tác phải giao kết hợp đồng lao động với người không phải là tố viên để thực hiện những công việc nhất định và đảm bảo chế độ cho người lao động theo pháp luật lao động. Tổ họp tác chấm dứt hoạt động trong các trường họp như: thời hạn ghi ừong hợp đồng hợp tác đã hết; mục đích cùa việc hợp tác đã đạt được; hay các tổ viên thoả thuận chấm dứt tổ hợp tác; hoặc khi có quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong những trường hợp do pháp luật quy định. Khi chấm dứt hoạt động, tổ hợp tác phải báo cáo cho Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn đã chứng thực hợp đồng hợp tác. Tổ hợp tác phải thanh toán các khoản nợ của tổ; nếu tài sản cùa tổ không đù để trả nợ thì phải lấy tài sản riêng của các tổ viên để thanh toán theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng khi tham gia tổ hợp tác. Tài sản còn lại sau khi thanh toán xong các khoản nợ và nghĩa vụ được chia cho các tổ viên theo tỷ lệ tương ứng với phần đóng góp cùa mỗi người. Các tổ viên cũng có thể thoả thuận một phương án chia tài sản và ghi vào họp đồng. 2.5. Cá nhân hoạt động thương mại Cá nhân hoạt động thương mại là cá nhân thực hiện thường xuyên, liên tục một, một số hoặc toàn bộ các hoạt động được pháp luật cho phép về mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác để kiếm sống. Đây cũng là một chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế nước ta hiện nay mà chủ thể này có quy mô vốn rất nhò, doanh thu rất thấp, đồng thời với đặc điểm về ngành nghề kinh doanh mà họ thực hiện thường là những ngành nghề mà pháp 18 luật không quy định các điều kiện kinh doanh nên chủ thê này không phải tà đôi tượng phải đăng ký kinh doanh. Những cá nhân hoạt động thương mại này có thê có hoặc không có địa điểm cố định. Cá nhân hoạt động thương mại không phải là thương nhân. Cá nhân hoạt động thương mại thường thực hiện các hoạt động thương mại như: bán hàng rong (buôn bán dạo), bán hàng quà vặt, đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe, cắt tóc, chụp ảnh và các dịch vụ khác. Phạm vi địa điểm kinh doanh, các loại hàng hóa, dịch vụ kinh doanh cùa cá nhân hoạt động thương mại được quy định tại Nghị định số 39/2007/NĐ-CP ngày 16/3/2007. Sau hơn 20 năm đổi mới, nền kinh tế nước ta đã cỏ sự phát triển nhất định với những thành tựu lớn, cơ chế thị trường đã hoạt động với quy mô và cường độ ngày càng lớn hơn, mức độ mở cửa của nền kinh tế nước ta với các nền kinh tế khu vực và thế giới ngày càng rộng, cùng với đó là sự tăng lên nhanh chóng về mặt số lượng cũng như quy mô của các chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế. Trong số các chủ thể kinh doanh tồn tại và phát triển ờ nước ta thì chù thể kinh doanh là doanh nghiệp đã và đang có những đóng góp rất lớn đối với sự phát triển kinh tế - xã hội, hơn nữa đây cũng là đối tượng chủ yếu được điều chình bời hệ thống pháp luật kinh tế ờ Việt Nam, do đó, phần tiếp theo của chương sẽ phân tích chuyên sâu hơn một số vấn đề pháp luật về doanh nghiệp và hoạt động doanh nghiệp. II. KHÁI QUÁT VẺ DOANH NGHIỆP 1. Khái niệm, đặc trưng của doanh nghiệp và giói hạn trách nhiệm trong kinh doanh 1.1. Khái niệm doanh nghiệp Doanh nghiệp là một chủ thể kinh doanh quan trọng trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay. Có nhiều khái niệm về doanh nghiệp được đưa ra dựa trên nhiều cách tiếp cận. Nếu tiếp cận theo khái niệm tổ chức thì doanh nghiệp được hiểu là tỏ chức cùa một nhóm có tói thiểu hai người, cùng hoạt động với nhau theo những nguyên tắc, thể chế và các tiêu chuẩn nhất định, nhằm đặt ra vò thực hiện các mục tiêu kinh doanh. Nếu tiếp cận khái niệm doanh nghiệp thông qua khái niệm xí nghiệp thì doanh nghiệp là một xí nghiệp hoạt động trong cơ chế thị trường. Mà xí nghiệp là một đơn vị kinh tế được tổ chức một cách có kế hoạch nhàm sản xuất và tiêu thụ sản phẩm, có thể phụ thuộc hoặc không phụ thuộc vào cơ chế kinh tế. Nhu vậy, những xí nghiệp không phụ thuộc vào cơ chế kinh tế thì không phải là doanh nghiệp. 19 Nếu tiếp cận trên góc độ pháp lý thì doanh nghiệp là tồ chúc kinh tế có lên riêng, có tài sàn, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh. Đây là khái niệm được đưa ra tại Điều 4.1, Luật Doanh nghiệp 2005. Theo khái niệm này, thuật ngữ “doanh nghiệp” được dùng để chi một chủ thể kinh doanh độc lập, được thành lập và hoạt động dưới nhiều mô hình cụ thể với tên gọi khác nhau, nhưng các chù thể này luôn phài thỏa mãn những điều kiện do pháp luật quy định trong việc thành lập và hoạt động. Như vậy, dù tiếp cận dưới góc độ nào thì doanh nghiệp cũng được hiêu là một tổ chức thực hiện hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Trong thực tiễn pháp luật Việt Nam, còn có thuật ngữ “doanh nghiệp nhỏ và vừa”, thuật ngữ này được dùng để chi các chủ thể kinh doanh như doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ kinh doanh cỏ vốn đăng ký không quá 10 tỳ đồng hoặc số lao động trang bình hàng năm không quá 300 người. Doanh nghiệp nhỏ và vừa được hưởng nhũng trợ giúp theo chính sách trợ giúp doanh nghiệp nhỏ và vừa cùa Nhà nước như: Chính sách khuyến khích đầu tư; Quỹ bảo lãnh tín dụng; Mặt bàng sàn xuất; Thị trường và tăng khả năng cạnh tranh; Xúc tiến xuất khẩu; Thông tin tư vấn và đào tạo nguồn nhân lực... Để phân biệt doanh nghiệp với tổ chức xã hội khác và với các loại chủ thể kinh doanh khác, phần tiếp theo sẽ phân tích những đặc trưng pháp lý cùa doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005. 1.2. Các đặc trưng pháp lý cùa doanh nghiệp Theo khái niệm tại Điều 4.1, Luật Doanh nghiệp 2005, có thể nhận thấy doanh nghiệp có 5 đặc trưng pháp lý như sau: Một là, doanh nghiệp phái có tên riêng. Tên riêng là dấu hiệu đầu tiên để xác định tư cách chủ thể độc lập của doanh nghiệp khi tham gia hoạt động kinh doanh. Với tên riêng của mình, doanh nghiệp có thể tự nhân danh mình tham gia vào các giao dịch một cách độc lập. Mặt khác, tên doanh nghiệp còn là cơ sờ để Nhà nước thực hiện quản lý đối với doanh nghiệp và cũng là cơ sở để phân biệt các doanh nghiệp với nhau. Pháp luật có một số quy định về tên doanh nghiệp mà nhũng người thành lập doanh nghiệp phái tuân thù khi đặt tên cho doanh nghiệp của mình. Hai là, doanh nghiệp phái có tài sàn. Mọi doanh nghiệp được thành lập đều để thực hiện hoạt động kinh doanh, mà điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh là phải có tài sản, nếu không có tài sản thì không thể tiến hành kinh doanh 20 bởi theo định nghía kinh doanh là hoạt động đầu tư tài sản nhàm thu lợi về tài sản. Có thể nói, tài sản vừa là điều kiện hoạt động, vừa là mục đích hoạt động của doanh nghiệp. Ba là, doanh nghiệp phái có trụ sở giao dịch ồn định. Trụ sờ giao dịch ổn định ở đây là trụ sờ chính, và bất kỳ doanh nghiệp nào thành lập ờ Việt Nam đều phải có trụ sở chính trên lãnh thổ Việt Nam. Trụ sờ chính tại Việt Nam là yếu tổ xác định quốc tịch Việt Nam cùa doanh nghiệp. Khi đãng ký thành lập doanh nghiệp, những người thành lập doanh nghiệp phải đăng ký địa chi của trụ sờ chính theo đúng quy định của pháp luật. Bổn là, doanh nghiệp phái thực hiện thủ tục thành lập theo quy định pháp luật. Thủ tục thành lập doanh nghiệp gồm hai bước cơ bản là đăng ký doanh nghiệp và công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp. Thủ tục đăng ký doanh nghiệp là nhằm đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (có trường hợp văn bản này được gọi với tên khác nhung phải được quy định là có giá trị đăng ký kinh doanh), đây chính là điều kiện để doanh nghiệp được coi !à “được thành lập hợp pháp”. Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thể hiện những thông tin về tư cách chủ thể cùa doanh nghiệp, phạm vi, lĩnh vực hoạt động cùa doanh nghiệp, căn cứ theo những thông tin trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp do người thành lập doanh nghiệp khai và tự chịu trách nhiệm. Tóm lại, đăng ký doanh nghiệp là cơ sờ cho hoạt động của mỗi doanh nghiệp, đồng thời cũng là cơ sờ cho việc quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Năm là, doanh nghiệp phải thực hiện hoạt động kinh doanh. Nói cách khác, doanh nghiệp luôn luôn là một tổ chức kinh tế hoạt động vì mục đích lợi nhuận. Trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp có thể có những hoạt động khác nhằm các mục tiêu xã hội khác như hoạt động từ thiện, tự nguyện, không nhằm tìm kiếm lợi nhuận, nhưng những hoạt động này không phải là mục tiêu, bản chất của doanh nghiệp. Nếu doanh nghiệp không lấy kinh doanh là hoạt động cơ bản thì tất yếu không thể tồn tại và không có khả năng tồn tại. Một tổ chức có đủ năm đặc trưng pháp lý này được coi là doanh nghiệp ngược lại nếu thiếu một trong năm đặc trưng pháp lý này thì đó không thể là doanh nghiệp. 1.3. Giới hạn trách nhiệm trong kinh doanh Giới hạn trách nhiệm tròng kinh doanh là phạm vi tài sản phải đưa ra để thanh toán cho các nghĩa vụ tài sản phát sinh trong hoạt động kinh doanh cùa doanh nghiệp, đặc biệt là khi một doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Bàn về giới hạn 21 trách nhiệm trong kinh doanh là chủ yếu bàn về giới hạn trách nhiệm của ngucri đầu tư vốn vào doanh nghiệp đối với những nghía vụ tài sản phát sinh trong hoạt động kinh doanh cùa doanh nghiệp. Có hai loại giới hạn trách nhiệm trong kinh doanh đối với người đầu tư là trách nhiệm vô hạn và trách nhiệm hữu hạn. Chịu trách nhiệm vô hạn trong kinh doanh nghĩa là nhũng nhà đầu tư phải chịu trách nhiệm thanh toán nhũng khoản nợ phát sinh trong kinh doanh cùa doanh nghiệp mà họ đầu tư vốn bằng toàn bộ tài sàn thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình, bao gồm những tài sản đăng ký đưa vào kinh doanh và cả những tài sản không trực tiếp đưa vào kinh doanh. Theo quy định hiện hành, chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh của công ty hợp danh là nhũng người phải chịu trách nhiệm vô hạn. Chịu trách nhiệm hữu hạn nghĩa là nhà đầu tư chi phải chịu ừách nhiệm thanh toán các khoản nợ phát sinh trong kinh doanh của doanh nghiệp bằng số tài sản mà họ đầu tư vào doanh nghiệp. Hiện nay, loại trách nhiệiii hữu hạn trong kinh doanh được áp dụng đối với các cổ đông của công ty cỏ phần, thành viên cùa công ty trách nhiệm hữu hạn và thành viên góp vốn của công ty hợp danh. Còn đối với các doanh nghiệp, về nguyên tắc các doanh nghiệp có tư cách pháp nhân thì phài chịu trách nhiệm về hoạt động của mình bằng toàn bộ tài sàn cùa chính doanh nghiệp, có nghĩa là doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm vô hạn về hoạt động cùa chính mình. Doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp không có sự phân biệt giữa tu cách của chủ doanh nghiệp với doanh nghiệp, nói cách khác, doanh nghiệp tư nhân và chù doanh nghiệp tu nhân là một nên giới hạn trách nhiệm của doanh nghiệp tư nhân cũng chính là loại giới hạn trách nhiệm của chủ doanh nghiệp tư nhân, nghĩa là doanh nghiệp tư nhân cũng có giới hạn trách nhiệm là vô hạn. Tóm lại, khi bàn về giới hạn trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các nghĩa vụ trong kinh doanh của chính doanh nghiệp đó thì các doanh nghiệp luôn phải chịu trách nhiệm vô hạn. 2. Các loại hình doanh nghiệp 2.1. Các loại hình doanh nghiệp theo hình thức pháp lý Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về hai loại hình doanh nghiệp cơ bàn đó là công ty và doanh nghiệp tư nhân. — Công ty là loại hình doanh nghiệp được hình thành bời sự góp vốn của một hoặc nhiêu nhà đâu tư. ơ đây cỏ sự phân định và tách biệt tài sản của công ty và tài sản của người đâu tư, người đầu tư chi phải chịu trách nhiệm hữu hạn đối với các nghĩa vụ tài sàn của công ty trong phạm vi tài sản đã đầu tư và do đó rủi ro trong kinh doanh đã được hạn chế. Ngoài ra, sự góp vốn của nhiều người đầu tư vào một công ty có ưu điểm là tăng năng lực về vốn của công ty 22 và giữa những người đầu tu có sự chia sẻ rủi ro cũng như ràng buộc nhau để cùng kinh doanh có hiệu quả hơn. Các loại hình công ty hiện nay theo pháp luật Việt Nam bao gồm các loại sau: + Công ty trách nhiệm hữu hạn: Công ty trách nhiệm hữu hạn lại được chia thành hai dạng cơ bản là Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lẽn và Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Đối với Công ty ưách nhiệm hữu hạn một thành viên lại có hai trường hợp là Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do một cá nhân là chủ sở hữu và Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do một tổ chức là chủ sở hữu; + Công ty cổ phần; + Công ty họp danh. - Doanh nghiệp tư nhăn là loại hình doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ, ờ loại hình doanh nghiệp này không có sụ tách biệt giữa tài sản của doanh nghiệp với tài sàn của chù doanh nghiệp, chù doanh nghiệp không phải thực hiện việc góp vốn, vì thế chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm đổi với các nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp tư nhân bằng toàn bộ tài sản thuộc quyền sờ hữu của mình, không phân biệt tài sản đã đầu tư vào doanh nghiệp hay tài sàn để ngoài hoạt động kinh doanh. 2.2. Các loại hình doanh nghiệp theo nguồn gốc tài sản đầu tư vào doanh nghiệp Việc phân loại doanh nghiệp theo tiêu chí này tại thời điểm hiện nay không còn mang nhiều ý nghĩa thực tiễn. Vì hiện nay về nguyên tắc, mọi doanh nghiệp đều phải thành lập, tồ chức, quản lý hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, nghĩa là phải được thành lập, tổ chức, quản lý hoạt động dưới một trong những loại hình doanh nghiệp được quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005, dù cho doanh nghiệp đó có nguồn gốc tài sản đầu tư từ bất kỳ nguồn nào. Các văn bàn pháp luật quy định việc thành lập, tổ chức, quản lý hoạt động doanh nghiệp như: Luật Doanh nghiệp Nhà nước 2003, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996 (sửa đổi, bồ sung năm 2000) đều hết hiệu lực và được thay thế bời Luật Doanh nghiệp 2005. Tuy vậy, ở đây chúng ta vẫn tìm hiểu về các loại hình doanh nghiệp được phân loại theo tiêu chí này với ý nghĩa nghiên cứu, giúp người học hiểu rõ hon sự phát triển, thay đồi của chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp. Theo tiêu chí nguồn gốc tài sản đầu tư vào doanh nghiệp ờ Việt Nam có bốn loại hình doanh nghiệp là: doanh nghiệp ngoài nhà nước; doanh nghiệp nhà nước doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp đoàn thể. 23 2.2.1. Doanh nghiệp ngoài nhà nước Đây là những doanh nghiệp được thành lập bời người đầu tư là công dân, tô chức Việt Nam thuộc thành phần kinh tế tư nhân tư bán tu nhân. Loại doanh nghiệp này bắt đầu xuất hiện và phát triển ờ Việt Nam từ năm 1990, với sự ra đời của Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990. Trên cơ sờ đúc rút kinh nghiệm của 9 năm thực hiện hai đạo luật trên Quốc hội đã ban hành Luật Doanh nghiệp 1999 thay thế cho hai đạo luật trong việc điều chinh các doanh nghiệp này. Và hiện nay, Luật Doanh nghiệp 1999 đã hết hiệu lực và được thay thế bằng Luật Doanh nghiệp 2005 kể từ ngày 1/7/2006. Như vậy, những doanh nghiệp có nguồn gốc vốn từ khu vực kinh tế tư nhân hiện nay là những doanh nghiệp được thành lập và hoạt động dưới một trong các loại hình pháp lý được quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005 như công ty cồ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ly hợp danh và doanh nghiệp tư nhân. 2.2.2. Doanh nghiệp nhà nước Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sờ hữu trẽn 50% vốn điều lệ. Đây là loại hình doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế nhà nước. Tư cách pháp lý cùa loại hình doanh nghiệp này chính thức được xác định từ năm 1995, với việc Quốc hội thông qua Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995, còn trong thực tiễn, loại hình doanh nghiệp này đã xuất hiện và phát triển từ lâu, tiền thân của chúng chính là các xí nghiệp quốc doanh được hình thành và phát triển từ thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung. Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995 đã tạo cơ sờ pháp lý cho việc tiếp tục và tăng cường quá trình sắp xếp, tổ chức lại các doanh nghiệp này. Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995 được thay thế bằng Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003, do đó quan điểm “doanh nghiệp nhà nước là những doanh nghiệp do Nhà nước thành lập và sở hữu 100% vốn điều lệ” trong Luật năm 1995 cũng được thay thế bằng quan điểm có tính phù hợp hơn trong tình hình mới tại Luật năm 2003 là “doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sỡ hữu trên 50% vốn điều lệ”. Và theo đó thì doanh nghiệp nhà nước (theo Luật Doanh nghiệp 2003) gồm 3 loại là: - Công ty nhà nước: là doanh nghiệp do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, được thành lập, tổ chức quàn lý, đăng ký hoạt động theo quy định cùa Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003. Có thể nói, công ty nhà nước là một công cụ để Nhà nước thực hiện những nhiệm vụ chính trị, kinh tế của mình. Nhà nước chì thành lập mới loại hình doanh nghiệp này: nhũng ngành, những địa bàn và những lĩnh vực quan trọng, then chốt như ờ những ngành cung cấp sản phẩm, dịch vụ thiết yếu cho xã hội, những ngành ứng dụng công nghệ cao, tạo động lực phát triển nhanh cho 24 ngành, lĩnh vực kinh tế khác cũng như cho toàn bộ nên kinh tê; những ngành đòi hỏi vốn đầu tư lớn, hoặc thành lập ở những địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn mà các thành phần kinh tế khác không đầu tư. Công ty nhà nước được tổ chức dưới hai hình thức là: công ty nhà nước độc lập và Tổng công ty nhà nước. Theo Luật Doanh nghiệp Nhà nước 2003, có ba loại Tổng công ty nhà nước là: Tổng công ty do Nhà nước quyết định thành lập và đầu tư; Tồng công ty do các công ty tự đầu tư và thành lập; và Tổng công ty đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước. Các công ty nhà nước phài thực hiện chuyển đồi theo lộ trình chuyển đổi hằng năm sang hoạt động theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần được quy đinh trong Luật Doanh nghiệp. Thời hạn chuyển đổi công ty nhà nước chậm nhất là ngày 1/7/2010 (tức là trong thời hạn 4 năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực). Và thực tế đến thời điểm 1/7/2010, những công ty nhà nước nào chậm thực hiện chuyển đổi thì đều bị buộc phải chuyền sang hoạt động dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên. Ke từ ngày 1/7/2010, Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 chính thức hết hiệu lực và được thay thế hoàn toàn bởi Luật Doanh nghiệp 2005. Những doanh nghiệp do nhà nước thành lập kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực đều phải được đăng ký, tổ chức quản lý và hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 và pháp luật có liên quan. - Công ty cổ phần: Doanh nghiệp nhà nước dưới hình thức công ty cổ phần gồm hai dạng là: công ty cồ phần nhà nước và công ty cổ phần có cổ phần chi phối của Nhà nuớc. Trong đó, công ty cổ phần nhà nước là công ty cổ phần mà toàn bộ cồ đông là các công ty nhả nước hoặc tổ chức được Nhà nước ùy quyền đầu tư vốn. Còn công ty cổ phần có cồ phần chi phối của Nhà nước là công ty cồ phần mà cổ phần do Nhà nước nắm giữ chiếm trên 50% vốn điều lệ, do đó, Nhà nước giữ quyền chi phối doanh nghiệp. Loại hình doanh nghiệp này được thành lập, tổ chức và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp 1999 trước đây và hiện nay là Luật Doanh nghiệp 2005. - Công ty trách nhiệm hữu hạn: Doanh nghiệp nhà nước dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn cũng có hai dạng !à: công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước và công ty trách nhiệm hữu hạn có phần vốn góp chi phối cùa Nhà nước. Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước có đặc điểm là thành viên hoặc các thành viên cùa nó đều là công ty nhà nước hoặc tồ chức được Nhà nước ủy quyền đầu tư vốn kinh doanh, loại này bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước hai thành viên trờ lên. Còn công ty trách 25 nhiệm hữu hạn có phần vốn góp chi phối của Nhà nước là công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trờ lên mà vốn góp của Nhà nước chiếm ưên 50% vôn điều lệ và do đó Nhà nước giữ quyền chi phối. Loại doanh nghiệp nhà nước này cũng được thành lập, tổ chức và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp 1999 trước đây và hiện nay là Luật Doanh nghiệp 2005. Như vậy, hiện nay mọi doanh nghiệp nhà nước đều được thành lập, tô chức quản lý và hoạt động với những hình thức pháp lý được quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005. 2.2.3. Doanh nghiệp có vón đầu tư nước ngoài Doanh nghiệp có vốn đầu tu nước ngoài là doanh nghiệp có sự tham gia vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Loại doanh nghiệp này đã xuất hiện ờ Việt Nam từ cuối những năm 1980 với việc Quốc hội ban hành Luật khuyến khích đầu tư nước ngoài ờ Việt Nam 1987. Năm 1996, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã xác định hình thức pháp lý của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, thành lập và hoạt động theo quy định của Luật này. Theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (Luật này đã được sửa đổi, bổ sung năm 2000), doanh nghiệp có vốn đầu tir nước ngoài có hai dạng là: doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài. Tiếp đó, Nghị định số 38/2003/NĐ-CP ngày 15/4/2003 của Chính phủ đã cho phép một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chuyển đồi sang hoạt động theo hình thức công ty cồ phần. Hiện nay, việc đầu tư, thành lập, tổ chức và hoạt động của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được quy định tại hai đạo luật thống nhất là Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, nhà đầu tư nước ngoài có thể thành lập hoặc tham gia thành lập tất cả những loại hình doanh nghiệp được quy định trong Luật Doanh nghiệp. Và các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài này có thể được hình thành từ nhiều phương thức khác nhau như: liên doanh giữa các nhà đàu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài; liên doanh giữa tổ chức kinh tế liên doanh với các nhà đầu tư trong nước hoặc các nhà đầu tư nước ngoài; hoặc nhà đầu tư nước ngoài có thể đầu tư toàn bộ vốn để thành lập doanh nghiệp (doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài). Đối với những doanh nghiệp có vốn đầu tu nước ngoài đã được thành lập theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trước đây thì trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực (tức là từ 1/7/2006 đến 1/7/2008) có thề lựa chọn một trong hai cách sau: một là, đăng ký lại và tổ chức quản lý, hoạt động theơ quy định của Luật này và pháp luật có liên quan; hai là, không đăng ký lại, 264. G T P I * T trong trường hợp này, doanh nghiệp chi được quyền hoạt động kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề và thời hạn được ghi trong Giấy phép đầu tu và tiếp tục được hường uu đãi đầu tư theo quy định của Chính phủ. 2.2.4. Doanh nghiệp đoàn thể Doanh nghiệp đoàn thể là doanh nghiệp do các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội thành lập. Những doanh nghiệp này ra đời ở Việt Nam từ đầu những năm 1990, quy chế quản lý cùa doanh nghiệp nhà nước cũng được áp dụng cho loại doanh nghiệp này. Tuy nhiên, từ năm 2001 các doanh nghiệp này phải thực hiện chuyển đổi sang hoạt động theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần được quy định trong Luật Doanh nghiệp. Ngoài những tiêu chí phân loại trên, doanh nghiệp còn có thể được phân loại theo tiêu chí giới hạn trách nhiệm, theo tiêu chí này có hai loại doanh nghiệp là doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn (gồm doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh) và doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạn (công ty cồ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn). Hoặc căn cứ vào tư cách pháp lý của chù thể thì doanh nghiệp được chia thành: doanh nghiệp có tư cách pháp nhân (công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh) và doanh nghiệp có tư cách thể nhân (doanh nghiệp tư nhân). 3. Các quyền, nghĩa vụ ctf bản của doanh nghiệp trong kinh doanh Quyền và nghĩa vụ là nội dung cơ bản cấu thành nên địa vị pháp lý, xác định năng lực pháp luật cho doanh nghiệp. Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp thể hiện mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp với vai trò quản lý nhà nước. Luật Doanh nghiệp 2005 đã ghi nhận các quyền và nghĩa vụ cùa doanh nghiệp trên tinh thần giảm tối đa khả năng can thiệp của Nhà nước vào hoạt động kinh doanh và quàn trị nội bộ cùa doanh nghiệp, đồng thời với việc mở rộng chủ quyền cùa các doanh nghiệp, pháp luật còn có nhũng quy định tạo dụng cơ chế bào hộ cho các chủ quyền đó. Các cơ quan đăng ký kinh doanh phối họp với các cơ quan nhà nước khác có trách nhiệm tạo điều kiện để các doanh nghiệp thực hiện quyền, đồng thời cũng thực hiện sự kiểm soát, quản lý và đôn đốc các doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ. Quyền và nghĩa vụ cúa doanh nghiệp được ghi nhận trong Điều 8 và Điều 9 cùa Luật Doanh nghiệp, ngoài ra còn được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật chung và chuyên ngành như Bộ luật Dân sự 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Cạnh tranh 2004, Bộ luật lao động, Luật Kế toán, các luật thuế và nhiều văn bản khác. 27 3.1. Quyền của doanh nghiệp trong kinh doanh - Doanh nghiệp được tự chủ trong hoạt động kinh doanh và phái triên thị trường. Cụ thể, doanh nghiệp được tự chù kinh doanh, chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh, đầu tu; được chủ động mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh; đuợc Nhà nước khuyến khích, ưu đãi và tạo điêu kiện thuận lợi tham gia sản xuất, cung úmg sản phẩm, dịch vụ công ích (Điêu 8.1). Doanh nghiệp có quyền tự do lựa chọn hình thúc, phương thức huy động, phân bô và sử dụng vốn (Điều 8.2). Như vậy, doanh nghiệp có quyền tự chù lựa chọn hình thức đầu tư, bao gồm việc liên doanh, góp vốn vào doanh nghiệp khác; có quyên chủ động mờ rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh, mở rộng địa bàn hoạt động, không chi kinh doanh tại một địa điểm mà có thể ở nhiều địa điểm trong phạm vi toàn quốc, thậm chí cả ở nước ngoài. Doanh nghiệp có quyền tự do phát triển thị trường, tự do cạnh tranh lành mạnh, thể hiện ờ việc doanh nghiệp được chù động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng (Điều 8.3); doanh nghiệp còn được kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu (Điều 8.4). - Doanh nghiệp được quyền chú động trong việc quản lý, điều hành nội bộ doanh nghiệp. Điều 8.7 ghi nhận doanh nghiệp có quyền tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ. Như vậy, doanh nghiệp có quyền chủ động thực hiện các hoạt động quản lý doanh nghiệp, chủ động áp dụng phương thức quàn lý khoa học, hiện đại để nâng cao hiệu quà và khả năng cạnh tranh. - Doanh nghiệp được tuyển dụng, thuê và sứ dụng lao động. Theo yêu cầu kinh doanh, doanh nghiệp có quyền tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động trên cơ sờ tuân thù những quy định cùa pháp luật về lao động. Quyền này được ghi nhận tại Điều 8.5. - Doanh nghiệp được ứng dụng khoa học công nghệ hiện đại vào hoạt động kinh doanh. Quyền này của doanh nghiệp được ghi nhận tại Điều 8.6, theo đó doanh nghiệp có quyền tồ chức nghiên cứu, phát triển khoa học công nghệ, có quyền chuyển giao, nhận chuyển giao khoa học công nghệ, trên cơ sờ đó triền khai, úng dụng nhũng tiến bộ khoa học công nghệ phục vụ hoạt động kinh doanh. - Doanh nghiệp có quyển đirợc đàm bào quyền sờ hữu đối với tài sàn. Doanh nghiệp có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp (Điều 8.8). Đối với quyền tự do kinh doanh thì quyền sờ hữu tài sản có vị trí rất quan trọng, sở hữu tài sản được coi là nền tàng, tiền đề cho việc hình thành và thực hiện các quyền tự do kinh doanh. Vì chi khi được sở hữu tài sản, người ta mới có thể dùng tài sản đó đầu tư vào hoạt động sản xuất kinh doanh, và chỉ khi được sờ hữu 28 tài sản thì kết quả của hoạt động sản xuất kinh doanh là lợi nhuận mới trở nên có ý nghĩa. Doanh nghiệp có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đôi với tài sản thuộc sờ hữu hợp pháp của mình phục vụ cho hoạt động kinh doanh; được quyền huy động vốn và sử dụng vốn huy động được; được quyền sử dụng lợi nhuận hợp pháp thu được từ hoạt động kinh doanh. Quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp còn bao gồm quyền sử dụng đất cùa doanh nghiệp. Hiện nay, pháp luật về đất đai cùa Việt Nam đang có nhiều thay đổi theo hướng tạo sự bình đẳng giũa các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau trong việc sử dụng đất. - Doanh nghiệp được quyền đàm bào môi trường kinh doanh lành mạnh, bình đẳng và ổn định. Quyền này thể hiện ờ việc doanh nghiệp có quyền từ chối mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định (Điều 8.10); có quyền khiếu nại, tố cáo theo quy định cùa pháp luật về khiếu nại, tố cáo (Điều 8.11); có quyền tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật đề giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình; ngoài ra doanh nghiệp còn có các quyền khác theo quy định cùa pháp luật. 3.2. Nghĩa vụ của doanh nghiệp trong kinh doanh Địa vị pháp lý cùa doanh nghiệp luôn được xác định trong mối quan hệ với các chủ thể kinh doanh khác trên thị trường và trong đời sống xã hội, do đó, pháp luật phải giải quyết một cách hài hòa, hợp lý các lợi ích giữa các chủ thể tham gia thị trường sao cho không ai có thé VI lợi ích của mình mà xâm phạm đến quyền, lợi ích họp pháp của người khác. Vì vậy, bên cạnh việc quy định các quyền của doanh nghiệp thì pháp luật còn có nhũng quy định về nghĩa vụ cùa doanh nghiệp trong kinh doanh dưới góc độ là những trách nhiệm và giới hạn quyền cùa doanh nghiệp trong những mối quan hệ giữa doanh nghiệp với nhà nước, vói người lao động, với các chù thể kinh doanh khác và với người tiêu dùng. Cụ thể là: 3.2.1. Những nghĩa vụ của doanh nghiệp đoi với Nhà nước - Doanh nghiệp phải hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định cùa pháp luật khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện (Điều 9.1). Nghĩa là, nếu muốn kinh doanh những ngành, nghề không có trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải thực hiện đăng ký bồ sung những ngành, nghề đó, và khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mới thì có thể thực hiện kinh doanh ngành, nghề đó. - Doanh nghiệp phải đăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định cùa pháp luật (Điều 9.3). Kê khai và nộp thuế là một nghĩa vụ không thể thiếu của bất cứ chủ thề kinh doanh nào, thực hiện 29 nghĩa vụ này là sự thể hiện trách nhiệm vật chất của doanh nghiệp đối với hoạt động quản lý nhà nước, cũng như trách nhiệm đối với cộng đồng. Việc thu nộp thuê cùa doanh nghiệp được thực hiện theo Luật quản lý thuế 2006 và các săc thuê khác liên quan. - Doanh nghiệp phải thực hiện các nghĩa vụ về kế toán và thống kẽ, cụ thê là: doanh nghiệp phải tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúng thời hạn theo quy định cùa pháp luật về kế toán (Điêu 9.2); phải thực hiện chế độ thống kê theo quy định của pháp luật về thống kê, định kỳ báo cáo đầy đù các thông tin về doanh nghiệp, tình hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo mẫu quy định, khi phát hiện các thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải 'kịp thời sửa đổi, bổ sung các thông tin đó (Điều 9.6). Việc thực hiện các nghĩa vụ này nhằm đáp ứng yêu cầu của quản lý nhà nước, tạo cơ chế giám sát xã hội hiệu quả, minh bạch hóa thông tin, cung cấp thông tin thị trường cho các doanh nghiệp. Bên cạnh đó, đối với một số ngành, nghề kinh doanh như: tín dụng, ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán, pháp luật có quy định chế độ tài chính doanh nghiệp để duy trì nền tài chính lành mạnh, tránh cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, gây ảnh hưởng dây chuyền xấu cho nền kinh tế. Trong những trường hợp này, doanh nghiệp phải thực hiện quy định về chế độ tài chính đó, như phải đảm bảo số vốn pháp định khi thành lập cũng như khi có sự bồ sụng ngành, nghề kinh doanh hoặc trường hợp tăng, giảm vốn. Ngoài ra, pháp luật còn quy định về việc doanh nghiệp phải tham gia một số loại bảo hiểm (nhu bảo hiểm bắt buộc, bảo hiểm tiền gửi, bào hiểm trách nhiệm nghề nghiệp) nếu doanh nghiệp thực hiện kinh doanh một số ngành, nghề kinh doanh đặc biệt. 3.2.2. Những nghĩa vụ cùa doanh nghiệp đối với người lao động, với người tiêu dùng và cộng đong - Doanh nghiệp phải bảo đảm quyền, lợi ích của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động; thực hiện chế độ bào hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác cho người lao động theo quy định của pháp luật về bảo hiểm (Điều 9.4). Sừ dụng lao động là quyền của các doanh nghiệp, nhưng khi thực hiện quyền đó doanh nghiệp cũng có nghĩa vụ phải bảo đảm các quyền lợi chính đáng cùa nguời lao động theo quy định của pháp luật như phải thực hiện chế độ bảo hiểm xã hội, đảm bảo thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, đảm bảo vệ sinh, an toàn lao động, tôn trọng quyền tổ chức công đoàn theo pháp luật về công đoàn. - Doanh nghiệp phải bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hóa, dịch vụ theo tiêu chuẩn đã đăng ký hoặc công bố (Điều 9.5). Đây là những nghĩa 30 vụ cùa doanh nghiệp đối với người tiêu dùng, cũng như các đôi tác cùa doanh nghiệp, bởi vì bên cạnh việc bảo hộ quyền tự do kinh doanh cùa doanh nghiệp thì đồng thời Nhà nước còn bảo hộ quyền lợi hợp pháp của người tiêu dùng. Doanh nghiệp phải thực hiện các tiêu chuẩn chất lượng hàng hóa, công bố, bào đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng của hàng hóa, dịch vụ mà mình cung cấp; doanh nghiệp phải thực hiện quy chế về nhãn hàng hóa, phải sừ dụng đơn vị đo lường hợp pháp, bảo đảm vệ sinh an toàn thực phẩm, tuân thù pháp luật về quảng cáo, giới thiệu hàng hóa, khuyến mại, bảo hành, bảo trì. - Doanh nghiệp phải tuân thù quy định cùa pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ di tích lịch sử, văn hóa và danh lam thắng cảnh (Điều 9.7). Muốn xây dựng một nền kinh tế phát triển và ổn định, đòi hòi phải giữ vững ổn định chính trị, quốc phòng, an ninh, đồng thời phải bảo vệ môi trường, cũng nhu bảo tồn những nét văn hóa truyền thống. Do đó, mọi doanh nghiệp đều phải thực hiện những nghĩa vụ này. m. NGUỒN LUẬT ĐIÈU CHỈNH HOẠT ĐỘNG KINH DOANH 1. Khái quát pháp luật điều chình hoạt động kinh doanh Pháp luật điều chình hoạt động kinh doanh được hiểu là tổng thể những quy phạm pháp luật điểu chinh các quan hệ phát sinh từ quá trình thực hiện các hoạt động sàn xuất, kinh doanh cùa các chủ thể kinh doanh nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Có thể chia hệ thống pháp luật điều chình hoạt động kinh doanh thành hai nhóm, một là nhóm những quy định pháp luật điều chình trực tiếp, liên quan đến quyền tự do kinh doanh - những quy định này dành riêng cho các chù thể kinh doanh, hai là nhóm những quy định pháp luật điều chỉnh chung cho cả chủ thể kinh doanh và các chủ thể không kinh doanh, nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể — các chù thể kinh doanh cũng phải áp dụng những quy định này trong nhũng trường hợp có liên quan. Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu của môn học này, chúng ta chi nghiên cứu những quy định pháp luật liên quan chặt chẽ đến quyền tự do kinh doanh cùa chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp. Như vậy, hệ thống pháp luật điều chinh hoạt động kinh doanh sẽ được nghiên cứu bao gồm những vấn đề pháp luật của doanh nghiệp từ khi nó được hình thành (thành lập doanh nghiệp, đăng ký doanh nghiệp, tổ chức quản lý và hoạt động), tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh (cạnh tranh, giao kết, thực hiện hợp đồng kinh doanh, thương mại, thuê lao động, giải quyết tranh chấp) và cho đến khi nó chấm dứt kinh doanh (giải thể, phá sản). 31 Hệ thống pháp luật kinh doanh hiện hành của Việt Nam đã có những quy định chung cho tất cả các chủ thể kinh doanh thuộc các thành phần kinh tế khác nhau, nhằm tạo môi trường pháp lý bình đẳng giữa các chủ thể, bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các nhà đầu tư, đồng thời trong hệ thống pháp luật hiện hành còn có những quy định ngăn ngừa sự can thiệp không hợp pháp của các cơ quan quản lý nhà nước vào hoạt động kinh doanh cùa doanh nghiệp. Bên cạnh đó, pháp luật kinh doanh ở Việt Nam còn đưa ra các yêu cầu, nghĩa vụ mà doanh nghiệp phải thực hiện để đảm bảo lợi ích của người tiêu dùng, người lao động, của Nhà nước và toàn xã hội. Hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh hiện hành của Việt Nam được hình thành từ những nguồn sau: - Hiến pháp 1992: Đây là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam, trong đó chương II cùa Hiến pháp đã đưa ra những quy định về chế độ kinh tế cùa Việt Nam, thể hiện những điểm cơ bản nhất về nội dung vả tính chất cùa pháp luật kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. - Các đạo luật là nguồn luật điều chinh hoạt động kinh doanh bao gồm các luật như: Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2005, Bộ luật Dân sự 2005, Luật Phá sản 2004, Luật Cạnh tranh 2004, Bộ luật tố tụng dân sự 2004, Luật Trọng tài thương mại 2010... Đây là các văn bản cũng do Quốc hội ban hành để cụ thể hóa những quy định trong chưcmg II cùa Hiến pháp 1992, về quyền tự do thành lập doanh nghiệp, tự do cạnh tranh, giao kết hợp đồng, giải quyết tranh chấp trong kinh doanh và cả việc chấm dứt hoạt động kinh doanh... - Để quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành các quy định trong Hiến pháp 1992 và trong các đạo luật trên về hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, các cơ quan nhà nước cấp dưới còn ban hành các văn bản dưới luật như các Pháp lệnh do ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành; Nghị định của Chính phủ; Quyết định của Thủ tướng Chính phủ; Thông tư của các Bộ trường, Thù trường cơ quan ngang Bộ. Đây cũng là nguồn quan trọng của hệ thống pháp luật điều chinh hoạt động kinh doanh ờ Việt Nam. Trong số các văn bản dưới luật, Pháp lệnh là loại văn bản giữ vai trò quan trọng, có một số lĩnh vực quan hệ xã hội chưa ổn định hoặc Quốc hội chưa đù điều kiện ban hành thành Luật thì Quốc hội giao cho ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành thành Pháp lệnh để điều chinh, sau một thời gian thực hiện nó có thể được Quốc hội xem xét để ban hành thành Luật, và do đó, trên thực tế các Pháp lệnh có vai trò và giá trị như văn bản luật. Vì nhiều lý do khác nhau mà có rất ít đạo luật ở Việt Nam có đù tính cụ thể đề có thể áp dụng ngay mà không cần Nghị định, Thông tư hướng dẫn thi hành. Như vậy, nguôn văn bàn chinh yếu 32 điều chinh hoạt động kinh doanh ờ Việt Nam hiện nay vẫn là hệ thống các văn bản dưới luật, điều này đã làm giảm tính minh bạch và độ tin cậy, cũng như tính dự báo trước cùa pháp luật kinh doanh Việt Nam, đây là một trong những vấn đề cần được giải quyết trong quá trình hoàn thiện pháp luật kinh doanh ở Việt Nam. - Bên cạnh những văn bản luật và văn bàn dưới luật do Nhà nước Việt Nam ban hành, thì hiện nay các Điều ước quốc tế cũng là một nguồn luật điều chinh hoạt động kinh doanh ờ Việt Nam. Nếu như trước đây, một Điều ước quốc tể muốn có hiệu lực trên lãnh thồ Việt Nam thì phải được nội luật hóa để áp dụng, tuy nhiên, theo cam kết của Việt Nam khi gia nhập Tổ chúc thương mại thế giới (WTO), thì các cam kết của Việt Nam với Tồ chức này sẽ được áp dụng trực tiếp mà không cần phải chờ các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cùa Việt Nam ban hành văn bản pháp luật để nội luật hóa. Hơn nữa, trong nhiều văn bản luật do Quốc hội ban hành hiện nay cũng có đưa ra quy định có tính chất dẫn chiếu đến việc áp dụng trục tiếp Điều ước quốc tế để điều chình hoạt động kinh doanh nhu quy định: "'trường hợp điểu ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chù nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định cùa điểu ước quốc tế”. Điều này có nghĩa là các doanh nghiệp có trách nhiệm nắm bắt và áp dụng các điều ước quốc tế trong quá trình hoạt động kinh doanh. Ngoài ra, các tập quán thương mại cũng là một nguồn luật bồ sung của pháp luật trong việc điều chinh hoạt động kinh doanh. 2. Nguyên tắc áp dụng pháp luật điều chình hoạt động kinh doanh Các quy định pháp luật điều chình hoạt động cùa các chủ thể kinh doanh nằm trong rất nhiều văn bàn khác nhau, do nhiều cơ quan nhà nước khác nhau ban hành, trong đó có những trường hợp, có nhiều văn bản cùng quy định về một nội dung nhưng lại khác nhau hoặc không thống nhất, trái ngược với nhau. Trong những trường hợp như vậy, cần phải áp dụng các nguyên tắc áp dụng pháp luật để xác định quy định pháp luật kinh doanh phù hợp nhằm giải quyết các tình huống thực tiễn. Có nhiều nguyên tắc áp dụng pháp luật như: áp dụng từ thời điểm văn bản bắt đầu có hiệu lực; áp dụng văn bàn có hiệu lực pháp lý cao hơn; áp dụng quy định cùa văn bản được ban hành sau; và ưu tiên áp dụng luật riêng trước luật chung. Khi xác định quy định pháp luật để áp dụng, cần phải xem xét nguyên tấc áp dụng từ thời điểm văn bản bắt đầu có hiệu lực trước hết, vì văn bản pháp luật chi áp dụng với những hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực (trừ trường hợp văn bàn có hiệu lực trở về trước thì áp dụng theo quy định đó). Tiếp đó, trong trường hợp có nhiều văn bản pháp luật quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bán có hiệu lực pháp lý cao 33 hơn-, hoặc trường hợp văn bản do cùng một cơ quan ban hành mà quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định cùa vãn bàn được ban hành sau. Tuy vậy, hai nguyên tắc này không thề giải quyết được mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng, do đó, trong trường hợp giữa luật chung và luật riêng quy định về cùng một vấn đề có sự khác nhau thì sau khi áp dụng nguyên tãc áp dụng từ thời điểm văn bản bắt đầu có hiệu lực, thì tiếp theo phải áp dụng nguyên tăc tru tiên áp dụng luật riêng trước luật chung. Nội dung của nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật riêng trước luật chung là: trong trường hợp có sự khác nhau giữa luật chung và luật riêng khi quy định vẽ cùng một vấn đề thì nhũng quy định của luật riêng được áp dụng trước luật chung; mặt khác, nếu luật riêng không có quy định mà luật chung có quy định thì áp dụng theo quy định cùa luật chung. Nguyên tắc này chưa được ghi nhận trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật mà nó mới chi đuợc ghi nhận trong một số vãn bản pháp luật như Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Thương mại 2005..., việc ghi nhận nguyên tắc này rất quan trọng trong thực tiễn vì nếu không sẽ rất khó khăn cho việc giải thích và áp dụng pháp luật. Vấn đề khi áp dụng nguyên tắc này là phải phân định được vãn bản nào là luật chung và vãn bản nào là luật riêng. Ở Việt Nam, khoa học pháp lý chưa đưa ra khái niệm và sự phân định rõ ràng giữa luật chung và luật riêng, tuy nhiên có thể hiểu về luật chung và luật riêng như sau: - Luật chung: là luật điều chỉnh chung cho nhiều lĩnh vực quan hệ xã hội, như Bộ luật Dân sự 2005, Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004, Luật Doanh nghiệp 2005... đây là những vãn bản luật dùng làm cơ sờ để ban hành các luật riêng. - Luật riêng (luật chuyên ngành): là luật điều chinh một hoặc một nhóm các quan hệ xã hội, trong lĩnh vực kinh doanh đó là những luật điều chinh từng ngành kinh tế cụ thể, như Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000, Luật các Tổ chức Tín. dụng 1997, Luật Hàng không dân dụng 2006, Luật Dược 2005, Luật Xây dựng 2003, Luật Du lịch 2005, Luật Chứng khoán 2006, Luật Bưu chính, Luật Viễn thông. Khi ban hành những văn bản luật riêng, người ta không đưa vào đó những quy định đã có trong văn bản thuộc luật chung, mà chỉ quy định nhũng vấn đề cụ thể xuất phát từ tính chất đặc thù của ngành, lĩnh vực đó. Việc xem xét một văn bản là luật chung hay luật riêng chi mang tính chất tương đối, vì có những văn bản trong mối quan hệ này thì nó là luật chung, nhưng ờ mối quan hệ khác thì nó lại là luật riêng. Trong lĩnh vực kinh doanh nói riêng và các lĩnh vực dân sự nói chung, Bộ luật Dân sự 2005 được xem là luật chung (vì nó quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực 34 pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chù thể khác; quyền và nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động), còn các văn bản như Bộ luật Lao động, Luật Hôn nhân và gia đình, Luật Doanh nghiệp, Luật Thương mại là những luật riêng — điều chỉnh các quan hệ dân sự trong từng lĩnh vực. Đối với việc thành lập, tổ chức, quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thì Luật Doanh nghiệp 2005 được coi là luật chung, còn các luật như Luật các Tổ chức Tín dụng, Luật Kinh doanh Bảo hiểm, Luật Kinh doanh Bất động sản, Luật Chứng khoán... là các luật riêng. Đối với quan hệ họp đồng, Bộ luật Dân sự 2005 là luật chung, trong đó có các quy định chung nhất về giao kết họp đồng, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, giải thích hợp đồng, thực hiện hợp đồng, sửa đồi, chấm dứt hợp đồng, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. So với Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 được coi là luật riêng điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong kinh doanh, thương mại. Tuy nhiên, so với nhũng văn bản luật điều chinh tùng lĩnh vực kinh doanh cụ thể khác như Luật Kinh doanh Bảo hiểm, Luật Kinh doanh Bất động sản, Luật Chứng khoán... thì Luật Thương mại lại được coi là luật chung để điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại cũng như điều chỉnh quan hệ hợp đồng kinh doanh, thương mại. Các văn bản luật chuyên ngành trên quy định các vấn đề riêng, đặc thù ,của từng loại hợp đồng tương ứng với các lĩnh vực, hoạt động đó. 3. Ngnồn luật điều chĩnh các lĩnh vực hoạt động kinh doanh Phần này đề cập đến những văn bản chủ yếu điều chinh các lĩnh vực hoạt động kinh doanh hiện hành ở Việt Nam. 3.1. Nguồn luật điều chỉnh việc thành lập, tổ chức và quản lý doanh nghiệp Nguồn luật điều chình việc thành lập, tồ chức và quản lý doanh nghiệp hiện nay bao gồm các văn bàn: Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005, Nghị định số 43/2010/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp, Nghị định số 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp, Nghị định 101/2006/NĐ CP quy định việc đăng ký lại giấy chứng nhận đầu tư cùa các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, Nghị định số 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều cùa Luật Đầu tư, ngoài ra còn có các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành như: Luật Kinh doanh Bảo hiểm, Luật Kinh doanh Bất động sản, Luật Chúng khoán Luật các Tồ chức Tín dụng... 35 Luật Doanh nghiệp 2005, có hiệu lực từ ngày 1/7/2006, thay thế cho Luật Doanh nghiệp 1999, trong đó có các quy định về việc thành lập, tổ chức quán lý và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phân kinh te như: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân. Ngoài ra, trong Luật Doanh nghiệp còn có một sô quy định vê nhóm công ty với mô hình Công ty mẹ - công ty con và Tập đoàn kinh tê. Khi Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực, một phần cùa Luật Doanh nghiệp Nhà nước 2003 bị mất hiệu lực trừ một số quy định (mà Luật Doanh nghiệp không có quy định) được áp dụng cho doanh nghiệp nhà nước trong thời gian chưa chuyên đồi. Và thời hạn chuyển đổi của các doanh nghiệp nhà nước (thành công ty cô phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn) chậm nhất là bốn năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp có hiệu lực. Như vậy, đến ngày 1/7/2010, Luật Doanh nghiệp nhà nước đã được thay thế hoàn toàn bởi Luật Doanh nghiệp 2005. Luật Doanh nghiệp 2005 cũng thay thế cho những quy định về tồ chức, quàn lý và hoạt động cùa doanh nghiệp tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996 (sứa đồi, bổ sung năm 2000). Luật Đầu tu 2005, có hiệu lực từ ngày 1/7/2006, thay thế cho Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996 (sửa đồi, bổ sung năm 2000), nội dung của Luật này có những quy định về hình thức đầu tư, bào đảm, ưu đãi, hỗ trợ và thủ tục đầu tư liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 về đăng ký doanh nghiệp, có hiệu lực từ ngày 1/6/2010 là văn bản thay thế cho Nghị định số 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh. Mục tiêu cùa Nghị định số 43/2010/NĐ-CP là nhằm Nghị định hóa cơ chế phối hợp “một ctía liên thông” trong đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế cho doanh nghiệp được thành lập; tạo lập khung pháp lý cho việc xây dựng hạ tầng kỹ thuật cho hệ thống đăng ký kinh doanh; bổ sung những quy định mà Luật Doanh nghiệp hoặc các Luật có liên quan đã có quy định hoặc đã phát sinh trong thực tiễn nhung chưa được quy định tại Nghị định số 88/2006/NĐ-CP; bổ sung một số quy định liên quan đến nghiệp vụ đăng ký doanh nghiệp được thực hiện sau khi đã hoàn thành việc xây dụng hệ thống đăng ký kinh doanh được tin học hóa. Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 5/10/2010 là văn bản thay thế cho Nghị định số 139/2007/NĐ-CP về hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp. Trong Nghị định này có quy định cụ thể một sổ điều của Luật Doanh nghiệp về thành lập, tồ chức quản lý, hoạt động, tổ chức lại và giải thể doanh nghiệp. 36 3.2. Nguồn luật điều chinh hợp đồng trong kinh doanh, thương mại Nguồn luật điều chình việc giao kết, thực hiện hợp đồng trong kinh doanh thương mại bao gồm Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, và các văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật Dầu khí 1993 (sửa đổi, bồ sung năm 2000, 2008), Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000 (sửa đổi, bổ sung năm 2010), Luật Xây dựng 2003 (sửa đổi năm 2009), Luật Điện lực 2004, Bộ luật Hàng hải 2005; Luật Đấu thầu 2005 (sửa đổi năm 2009); Luật Kinh doanh Bất động sản 2006; Luật Chứng khoán 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2010); Luật Viễn thông 2009; Luật Bưu chính 2010... Bộ luật Dân sự do Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực ngày 1/1/2006 là nguồn luật điều chỉnh tất cả các loại hợp đồng nói chung và hợp đồng kinh doanh, thương mại nói riêng. Trong đó, Bộ luật Dân sự đưa ra nhũng quy định có tính chất nguyên tắc về các chủ thể, giao dịch dân sự, nghĩa vụ dân sự, hợp đồng dân sự để áp dụng cho việc giao kết và thực hiện các họp đồng dân sự (theo nghĩa hẹp), hợp đồng kinh doanh, thương mại và hợp đồng lao động. Luật Thương mại do Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực tù ngày 1/1/2006 là căn cứ cho việc xác lập và giải quyết các quan hệ hợp đồng trong kinh doanh thương mại giữa các thương nhân. So với Bộ luật Dân sự thì Luật Thưcmg mại được coi là luật riêng điều chỉnh lĩnh vực hợp đồng kinh doanh, thương mại. Những quy định liên quan đến hoạt động thương mại mà không được quy định trong Luật Thương mại thì áp dụng theo quy định của Bộ luật Dân sự, trong trường hợp có sự khác nhau trong việc quy định cùng một vấn đề giữa Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự thì áp dụng quy định cùa Luật Thương mại. Đối với những hợp đồng kinh doanh, thương mại trong từng lĩnh vực kinh doanh đặc thù thì việc giao kết và thực hiện các hợp đồng này còn phải căn cứ vào nhũng quy định trong các văn bàn chuyên ngành (như nêu trên) trong trường hợp giữa Luật Thương mại 2005 và các văn bản chuyên ngành này có quy định khác nhau về cùng một vấn đề. 3.3. Nguồn luật điều chình quan hệ lao động trong doanh nghiệp Bộ luật Lao động là nguồn cơ bản của ngành luật lao động. Bộ luật Lao động được Quốc hội thông qua ngày 23/6/1994, có hiệu lực từ ngày 1/1/1995 đã được sửa đổi, bổ sung vào các năm 2002, 2006 và 2007. Nội dung cùa Bộ luật Lao động gồm 17 chương, 198 điêu chứa đựng các chế định chù yếu cùa ngành luật lao động như hợp đồng lao động, thòa ước lao động tập thể, kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất, tiền lương, bảo hiểm xã hội, tranh chấp lao động và giãi quyết tranh chấp lao động, đình công và giải quyêt cuộc đình công. Với những quy định đó, Bộ luật 37 Lao động đã tạo cơ sờ pháp lý tương đối đồng bộ, bình đẳng để điều chinh các quan hệ lao động, và nó được đánh giá là một trong những đạo luật tiến bộ trong khu vực và trên thế giới. Ngoài ra, ừong hệ thống pháp luật Việt Nam còn có các đạo luật như Bộ luật Dân sự 2005, Bộ luật Tố tụng dân sự 2004, Luật Công đoàn, Luật Bảo hiêm xã hội, Luật Bảo hiểm y tế, Luật Việc làm... và các văn bản pháp luật do Chính phủ, Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội ban hành để quy định các vấn đề liên quan đến quan hệ lao động. Bên cạnh đó, khi nói đến nguồn luật lao động còn phải kể đến các văn bản nội bộ của doanh nghiệp nhu Nội quy lao động, Điều lệ doanh nghiệp, Thỏa ước lao động tập thể, đây được coi là nguồn đặc biệt, bổ sung cùa Luật Lao động. Các văn bản này khi được xây dựng phải theo đúng thủ tục quy định, sau khi được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê chuẩn hoặc được đăng ký thì sẽ có hiệu lực bắt buộc đối với người lao động và người sử dụng lao động tại doanh nghiệp. Hiện nay, Việt Nam đã là thành viên của Tồ chức Lao động Quốc tế (ILO), nên các công ước, khuyến nghị của Tổ chức này mà Việt Nam đã phê chuẩn, cũng như các điều uớc quốc tế đa phương, song phương khác mà Việt Nam là thành viên là nguồn rất quan trọng của ngành luật lao động. 3.4. Nguồn luật điều chinh việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, thương mại Nguồn luật chủ yếu để điều chinh việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, thương rạại hiện hành là Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 và Luật Trọng tài thương mại 2010. Bộ luật Tố tụng dân sự được Quốc hội thông qua ngày 15/6/2004, có hiệu lực kể từ ngày 01/1/2005, là nguồn luật điều chinh việc giải quyết các tranh chấp dân sự nói chung, trong đó có những tranh chấp trong kinh doanh, thương mại. Ngoài ra, các tranh chấp trong kinh doanh, thương mại còn có thể được giải quyết bằng Trọng tài thương mại, việc giải quyết bằng Trọng tài thương mại phải tuân theo quy định tại Luật Trọng tài thương mại do Quốc hội thông qua ngày 17/6/2010, có hiệu lực từ ngày 1/1/2011. Hai đạo luật này đều có các quy định về thẩm quyền giài quyết tranh chấp, nguyên tắc giải quyết tranh chấp và thù tục giải quyết tranh chấp. 3.5. Nguồn luật phá sản, giải thể doanh nghiệp Nguồn luật phá sản hiện hành ở Việt Nam là Luật Phá sản do Quốc hội thông qua ngày 15/6/2004. Mục tiêu cùa những quy định trong Luật Phá sàn là bào vệ một cách có hiệu quả lợi ích của các chù nợ và của chính bản thân con nợ, bảo vệ 38 lợi ích chính đáng cùa người lao động tại các doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sàn và góp phần vào việc tổ chức lại nền kinh tế, đảm bảo trật tự, kỷ cưomg của xã hội. Luật Phá sán 2004 quy định các nội dung cơ bản như việc xác định tình trạng phá sản, địa vị pháp lý của các chù thể tiến hành thủ tục phá sàn, thủ tục phá sàn... Trong việc giải thể doanh nghiệp, nguồn luật chủ yếu để điều chinh là những quy định về giải thể doanh nghiệp tại Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định 43/20 ío/NĐ-CP. CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG 1 1. Phân tích khái niệm kinh doanh và các khía cạnh của quyền tự do kinh doanh trong pháp luật Việt Nam. 2. Trinh bày khái niệm và các đặc điềm của doanh nghiệp. 3. Nẽu các loại hình doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành cùa Việt Nam. 4. Phân tích những quy định pháp luật hiện hành quy định giới hạn trách nhiệm trong kinh doanh. 5. Phân tích các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp. 6. Phân tích những đặc điểm Khác biệt giữa doanh nghiệp với hợp tác xã. 7. Phân tích những đặc điểm khác biệt giữa doanh nghiệp với hộ kinh doanh. 8. Khái quát về quá trình phát triển của pháp luật điều Chĩnh việc thành lập, tổ chức, quản lý hoạt động của doanh nghiệp tại Việt Nam. 9. Trinh bày khái quát pháp luật hiện hành điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại tại Việt Nam. 10. Các nguyên tắc áp dụng pháp luật điều chỉnh hoạt đông kinh doanh, thương mại tại Việt Nam. 39 vJu&«rujp2 PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP, Tổ CHỨC QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP I. ĐIÈU KIỆN VÀ THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP Một yêu cầu bắt buộc đối với các nhà đầu tư khi bắt đầu tiến hành hoạt động kinh doanh dưới một trong các hình thức doanh nghiệp là phải nắm bắt được các điều kiện và thù tục thành lập doanh nghiệp. Để tạo hành lang pháp lý bình đẳng cho tất cả các nhà đầu tư, pháp luật đã có một hệ thống các quy định về điều kiện và thù tục thành lập doanh nghiệp. Cùng với sự phát triển chung của nền kinh tế, các quy định về điều kiện và thù tục thành lập doanh nghiệp ngày càng được hoàn thiện đầy đủ, rõ ràng hơn và đặc biệt đảm bảo tối đa quyền tự do kinh doanh cùa nhà đầu tư trong khuôn khổ cùa pháp luật. 1. Điều kiện thành lập doanh nghiệp 1.1. Điều kiện về chủ thể thành lập, quản lý doanh nghiệp Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền hiến định của công dân, theo tinh thần đó Luật Doanh nghiệp 2005 quy định tại Khoản 1 Điều 13 các chủ thể có quyền thành lập và quàn lý doanh nghiệp bao gồm: tổ chức, cá nhân Việt Nam; tổ chức, cá nhân nước ngoài trừ những đối tượng được quy định tại Khoản 2 Điều 13: - Cơ quan nhà nirớc, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp, kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; - Cán bộ, công chức theo quy định cùa pháp luật về cán bộ, công chức; - Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội Nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an Nhân dân Việt Nam; - Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sỡ hữu nhà nước, trừ những người đuợc cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp cùa Nhà nước tại doanh nghiệp khác; - Người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; 40 - Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh; - Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản. Nhu vậy theo quy định trên, ngoài những truờng hợp bị cấm thì các cá nhân, tổ chức trong nước và cá nhân, tổ chức nước ngoài đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Nhà đàu tư khi thành lập doanh nghiệp sẽ trờ thành chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên sáng lập hoặc cổ đông sáng lập. Thành viên sáng lập là người góp vốn, tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh (Khoản 10, Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005). Cổ đông sáng lập là cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần (Đoạn 2, Khoản 11, Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005). Tham gia quản lý doanh nghiệp nhà đầu tu sẽ trờ thành người quản lý, theo quy định Khoản 13 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005: “Người quản lý doanh nghiệp là chủ sờ hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ty hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tồng giám đốc và các chức danh quán lý khác do Điều lệ Công ty quy định”. Muốn trờ thành người thành lập hoặc người quản lý doanh nghiệp, các tổ chức cá nhân cần phải kiểm ừa xem mình có bị rơi vào một trong các trường hợp cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp hay không. Ngoài ra, Khoản 2, Điều 12 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều cùa Luật Doanh nghiệp quy định: “Mỗi cá nhân chỉ được quyền đãng ký thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc một hộ kinh doanh hoặc làm thành viên họp danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên họp danh còn lại thỏa thuận khác. Cá nhân chủ sờ hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trờ lèn, công ty cổ phần”. Đối với nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài lần đầu thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định cùa pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này doanh nghiệp được cấp Giấy chúng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập tại Việt Nam dự định thành lập doanh nghiệp mới tại Việt Nam thực hiện theo quy định sau: 41 — Trường hợp doanh nghiệp mới do doanh nghiệp có trên 49% vốn điều lệ là sờ hữu của nhà đầu tư nước ngoài thành lập hoặc tham gia thành lập thì phài có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tẽ theo quy định cùa pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này, doanh nghiệp được câp Giây chứng nhận đầu tu đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. - Trường hợp doanh nghiệp mới do doanh nghiệp không có quá 49% vôn điêu lệ là sở hũu của nhà đầu tư nước ngoài thành lập, tham gia thành lập thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định cùa Luật Doanh nghiệp. Việc đãng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đâu tư trong nước. Cần phân biệt quyền tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp với quyền góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư. Luật Doanh nghiệp 2005 quy định tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp đanh trừ trường hợp cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; Các đối tượng không được góp vôn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức. Cụ thể hóa quy định này, Điều 13 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP quy định “ 1. Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, khộng phân biệt nơi đăng ký trụ sờ chính và mọi cá nhân không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng quy định tại Khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp theo quy định tưcmg ứng của Luật Doanh nghiệp”. Như vậy, bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp không đồng nghĩa với việc không có quyền góp vốn, mua cồ phần. 1.2. Điều kiện về tài sản Để thành lập doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp phải đầu tư tài sàn, Khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tư 2005 quy định “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bàng các loại tài sàn hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định cùa Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan”. Tài sàn là tiền đề để tiến hành hoạt động kinh doanh, chinh vì lẽ đó một trong những đặc điềm quan trọng cùa doanh nghiệp là phải có tài sản. Luật Doanh nghiệp 2005 không quy định cụ thể nhà đầu tư được hay không được đưa những tài sản nào để góp vốn khi thành lập doanh nghiệp. Khoản 4 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trờ thành chù sở hữu hoặc các chủ sờ hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sứ dụng đất, 42 giá trị quyền sờ hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp vốn để tạo thành vốn cùa công ty”. Khoản 9, Điều 3 Luật Đầu tư 2005 quy định “Vốn đầu tư là tiền và các tài sản hợp pháp khác để thực hiện các hoạt động đầu tư theo hình thức đầu tu trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp”. Theo những quy định trên, nhà đầu tư sẽ có thể sử dụng nhiều loại tài sản khác nhau thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của họ để góp vào công ty khi thành lập công ty. Tài sản để nhà đầu tư đưa vào doanh nghiệp là tài sản theo quy định tại Điều 163 Bộ luật Dân sự 2005: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Tài sản bao gồm cả tài sản hữu hình và tài sản vô hình. Tài sản vô hình là các quyền tài sản, quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự (Điều 181 Bộ luật Dân sự 2005). Quyền tài sản bao gồm quyền sừ dụng đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, quyền sở hữu trí tuệ.... Điều 5 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP quy định: “Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng và các quyền sở hữu trí tuệ khác theo quy định cùa pháp luật sờ hữu trí tuệ. Chì cá nhân, tổ chức là chù sờ hữu đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn.. Trong thời gian gần đây, việc góp vốn bằng giá trị quyền sờ hữu trí tuệ đã được sừ dụng nhiều ở Việt Nam, các doanh nghiệp đã dần ý thức được giá trị của loại tài sản vô hình này và phổ biến góp bằng giá trị quyền sờ hữu đối với nhãn hiệu hàng hóa. Khoản 1, Điều 2 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết và hirớng dẫn thi hành một số điều cùa Luật Đầu tư như sau: “Vốn đầu tư là đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi và các tài sản hợp pháp khác để thực hiện các hoạt động đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp. Tài sản hợp pháp gồm: a) Cổ phần, cổ phiếu hoặc các giấy tờ có giá khác của nhà đầu tư; b) Trái phiếu, khoản nợ và các hình thức vay nợ khác; c) Các quyền theo hợp đồng, bao gồm hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng xây dụng, hợp đồng quản lý, họp đồng phân chia sản phẩm hoặc doanh thu; d) Các quyền đòi nợ và quyền có giá trị kinh tế theo hợp đồng; e) Công nghệ và quyền sờ hữu trí tuệ, bao gồm nhãn hiệu thương mại, kiều dáng công nghiệp, sáng chế, tên thương mại, nguồn gốc hoặc tên gọi xuất xứ; f) Các quyền chuyển nhượng, bao gồm các quyền đối với thăm dò và khai thác tài nguyên; g) Bất động sản, quyền đối với bất động sàn, bao gồm quyền cho thuê, chuyển nhượng, góp vốn, thế chấp hoặc bảo lãnh; 43 h) Các khoán lợi tức phát sinh từ hoạt động đầu tu, bao gồm lợi nhuận, lãi cô phần, cổ tức, tiền bản quyền và các loại phí; . i) Các tài sản và quyền có giá trị kinh tế khác theo quy định của pháp luật và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”. Tông tài sản mà nhà đầu tư đãng ký với cơ quan nhà nước có thâm quyên được gọi là vốn đầu tư trong doanh nghiệp tư nhân, vốn điều lệ trong công ty cô phân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh. Tùy thuộc điêu kiện và nhăm đáp ứng yêu cầu của hoạt động kinh doanh, nhà đầu tư có thể đưa lượng tài sản khác nhau vào hoạt động kinh doanh trừ một số ngành nghề đòi hỏi phải có một số vốn tối thiểu khi thành lập doanh nghiệp (gọi là vốn pháp định). Khoản 7 Điêu 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp”. Có nghĩa là số vốn đăng ký phải lớn hom hoặc tối thiểu là bằng vốn pháp định. Trong trường hợp này, nhà đầu tư không chi dừng lại ờ việc đăng ký lượng tài sản đưa vảo hoạt động kinh doanh mà phải chứng minh sự tồn tại của những tài sản đó trong thực tế và được chứng nhận bời giấy xác nhận vốn pháp định: “1. Ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, mức vốn pháp định cụ thể, cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn pháp định, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định, hồ sơ, điều kiện và cách thức xác nhận vốn pháp định áp dụng theo các quy định cùa pháp luật chuyên ngành. 2. Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty và Giám đốc (Tổng giám đốc) đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, Chù tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc (Tổng giám đốc) đối với công ty cổ phần, tất cả các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh và chủ sở hữu doanh nghiệp tu nhân đối với doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm về tính trung thực và chính xác của số vốn được xác nhận là vốn pháp định khi thành lập doanh nghiệp. Doanh nghiệp có nghĩa vụ bảo đảm mức vốn điều lệ thực tế không thấp hơn mức vốn pháp định đã được xác nhận trong cả quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. 3. Đối với đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề phải có vốn pháp định, trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có thêm xác nhận cùa cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định. Người trực tiếp xác nhận vốn pháp định cùng liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của số vốn tại thời điểm xác nhận. 4. Đối với doanh nghiệp đăng ký bổ sung ngành, nghề phải có vốn pháp định thì không yêu cầu phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định nếu vốn chù sờ hữu được ghi trong bảng tông kết tài sàn cùa 44 doanh nghiệp tại thời điểm không quá 03 tháng kể từ ngày nộp hồ sơ, lớn hơn hoặc bàng mức vốn pháp định theo quy định”. Quyền sờ hữu hoặc quyền sử dụng tài sản mà nhà đầu tư mang góp vào doanh nghiệp sẽ không tự động chuyển dịch từ nhà đầu tư sang doanh nghiệp. Do đó, khi góp vốn vào doanh nghiệp, phải thực hiện việc chuyển quyền sờ hữu tài sàn. Tuy nhiên, quan hệ sở hữu ở trong từng loại hình doanh nghiệp khác nhau và tài sàn dùng để góp vốn vào doanh nghiệp rất đa dạng, có tính chất khác nhau nên việc chuyển quyền sở hữu tài sản không giống nhau trong mọi trường hợp. Điều 29 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và cổ đông công ty cổ phần phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty. Việc chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn trên chì áp dụng đối với các loại hình công ty, còn đối với doanh nghiệp tư nhân do không có sự tách bạch giữa tài sản của chủ doanh nghiệp và doanh nghiệp nên tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chù doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp. Riêng tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đồi, vàng phải được các thảnh viên, cổ đông sáng lập hoặc tồ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Tải sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp chi được định giá bằng các thành viên, cổ đông sáng lập theo nguyên tắc nhất trí. Còn tài sàn góp vốn trong quá trình hoạt động do doanh nghiệp và người góp vốn thỏa thuận định giá hoặc do một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. 1.3. Điều kiện về ngành nghề kinh doanh Khoản 1 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 khẳng định: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm”. Quy định trên thể hiện rất rõ một khía cạnh quan trọng cùa quyền tự do kinh doanh là tự lựa chọn ngành nghề kinh doanh, nhà đầu tư có quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh phù hợp với điều kiện và mong muốn trừ những ngành nghề bị pháp luật cấm. Khoản 1, Điều 7 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP đưa ra danh mục các ngành nghề cấm kinh doanh: a) Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an; quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu cùa quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng 45 b) Kinh doanh chất ma túy các loại; c) Kinh doanh hóa chất bảng 1 (theo Công ước quốc tế); d) Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mỹ, nhân cách; e) Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiềm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khỏe của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội; f) Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến, thuộc Danh mục Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác, sử dụng; g) Kinh doanh mại dâm, tồ chức mại dâm, mua bán người; h) Kinh đoanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức; i) Kinh doanh dịch vụ điều tra bi mật xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân; j) Kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài; k) Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tổ nước ngoài; 1) Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẳu gây ô nhiễm môi trường; m) Kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hóa và thiết bị cấm lưu hành, cấm sử dụng hoặc chưa được phép lưu hành và/hoặc sử dụng tại Việt Nam; n) Các ngành nghề cấm kinh doanh khác quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành”. Những ngành nghề trên có thể gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống tịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khỏe cùa nhân dân, lảm hùy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường... nên Nhà nước không cho phép các nhà đầu tư tiến hành hoạt động kinh doanh trong các lĩnh vực, ngành nghề đó. Bên cạnh việc quy định những ngành nghề cấm kinh doanh mà nhà đầu tư không thề đầu tư, pháp luật doanh nghiệp còn xác định danh mục các ngành nghề kinh doanh mà khi tiến hành phải đáp ứng những điều kiện nhất định, gọi là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Điều 11 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP quy định: “ 1. Doanh nghiệp có quyền chù động đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh, không cần phải xin phép, xin chấp thuận, hòi ý kiến cơ quan quản lý nhà nước nếu ngành, nghề kinh doanh đó: a) Không thuộc ngành, nghề cấm kinh doanh; b) Không thuộc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định cùa pháp luật 46 chuyên ngành. 2. Đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đó kể từ khi có đù điều kiện theo quy định”. Đối với ngành, nghề kinh doanh mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chi được kinh doanh ngành nghề đó khi có đù điều kiện theo quy định của pháp luật. Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chúng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, xác nhận vốn pháp định, chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành nghề đó. Doanh nghiệp chi được tiến hành kinh doanh những ngành nghề kinh doanh có điều kiện khi đáp ứng những điều kiện đặt ra. Trong những điều kiện trên, có những điều kiện bắt buộc nhà đầu tư phài đáp ứng khi thành lập doanh nghiệp, phải được thể hiện trong hồ sơ thành lập doanh nghiệp và nếu như không đáp úng thì là một trong những cơ sờ để cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Bên cạnh đó có những điều kiện mà chi đòi hòi doanh nghiệp phải đáp ứng khi bắt đầu tiến hành hoạt động kinh doanh chứ không phải từ khâu thành lập doanh nghiệp. Quyền tự do kinh doanh cùa nhà đầu tư sẽ rất dễ bị xâm phạm, bị hạn chế khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền tùy tiện đưa ra những ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh. Do đó, pháp luật quy định rõ chì có luật, pháp lệnh, nghị định chuyên ngành hoặc quyết định có liên quan của Thù tướng Chính phủ mới được quy định ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh. Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân và ủy ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh. Chứng chi hành nghề, một trong những điều kiện kinh doanh, là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền cùa Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định. Chứng chi hành nghề được cấp ờ nước ngoài không có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp,pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác. Ngành, nghề kinh doanh phải có chúng chì hành nghề và điều kiện cấp chứng chi hành nghề tương ủng áp dụng quy định cùa pháp luật chuyên ngành có liên quan. Ngoài ngành, nghê cấm kinh doanh và ngành, nghề kinh doanh có điều kiện pháp luật còn quy định các ngành nghề kinh doanh được khuyển khích đầu tư. 47 Ngành, nghề kinh doanh được khuyến khích đầu tư là những ngành nghê thuộc lĩnh vực được ưu đãi đầu tư. Có những lĩnh vực Nhà nước cần khuyên khích các nhả đâu tư nên dành những ưu đãi đặc biệt về nhiều mặt nhu thuê, tín dụng... và nhiều ưu đãi khác. Danh mục lĩnh vực đặc biệt ưu đãi đầu tư, ưu đãi đâu tư, đja bàn ưu đãi đầu tư và thủ tục thực hiện ưu đãi đầu tư được quy định tại Luật Đâu tư 2005, Nghị định số 108/2006/NĐ-CP và các văn bản pháp luật có liên quan. 1.5. Điều kiện về tên, địa chi doanh nghiệp Doanh nghiệp là một chủ thể kinh doanh tồn tại độc lập trong nền kinh tế, do đó khi thành lập doanh nghiệp nhà đầu tư phải xây dựng tên riêng cho doanh nghiệp của mình. Tên doanh nghiệp có rất nhiều ý nghĩa không chi riêng đối với chính doanh nghiệp mà còn có ý nghĩa với cơ quan quản lý nhà nước, doanh nghiệp khác và nhiều chủ thể khác trong nền kinh tế. Pháp luật đặt ra yêu cầu bắt buộc là doanh nghiệp phải có tên, tên doanh nghiệp được pháp luật công nhận và bảo vệ. Tên doanh nghiệp sẽ do doanh nghiệp đặt ra nhưng việc đó không thể tùy tiện, pháp luật không chi yêu cầu doanh nghiệp có tên mà toàn bộ việc đặt tên, đăng ký tên và quá trình sử dụng tên như thế nào doanh nghiệp đều phái tuân thủ theo những quy định chặt chẽ cùa pháp luật. Luật Doanh nghiệp 2005 dành ra bốn Điều (từ Điều 31 đến Điều 34) quy định về tên doanh nghiệp. Hiện nay, các quy định trên đã được cụ thể trong Chưcmg 3 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP quy định về đăng ký tên doanh nghiệp. Khoản 1 Điều 31 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “Tên doanh nghiệp phải viết được bằng tiếng Việt, có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phải phát âm được và có ít nhất hai thành tố sau đây: a) Loại hình doanh nghiệp; b) Tên riêng.” Khoản 1 Điều 13 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP quy định tên doanh nghiệp phải viết đuợc bằng các chữ cái trong Bảng chữ cái tiếng Việt, có thể kèm theo các chữ cái F, J, z, w , chữ số và ký hiệu, phát âm được và cũng bao gồm hai thành tố là loại hình doanh nghiệp và tên riêng. Quy định này của Nghị định cho phép tên doanh nghiệp không bắt buộc phái viết được bằng tiếng Việt mà có thể viết được bằng tiếng Anh. Loại hình doanh nghiệp bao gồm: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, trong đó cụm từ trách nhiệm hữu hạn có thể viết tắt là TNHH, cổ phần có thể viết tắt là CP, hợp danh có thể viết tắt là HD, tư nhân có thể viết tắt là TN. Doanh nghiệp chi được sừ dụng ngành, nghề kinh doanh, hình thức đầu tư để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp có đăng ký ngành nghề đó hoặc thực hiện đầu tư theo hình thức đó. 48 Ngoài tên doanh nghiệp chính thức, doanh nghiệp có thể đăng ký tên viết bằng tiếng nước ngoài và tên viết tắt. Tên doanh nghiệp viết bàng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tên bằng tiếng Việt sang tiếng nước ngoài tương ứng. Với cả ba loại tên trên khi đăng ký doanh nghiệp đều phải tuân thủ không phạm nhũng điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp, không sử dụng các tên trùng và tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác, không sử dụng tên vi phạm quyền sở hữu công nghiệp. Kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2011, doanh nghiệp không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đã đăng ký trong phạm vi toàn quốc (trước đây trong phạm vi tinh, thành phố trục thuộc trung ương) trừ những doanh nghiệp đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, các doanh nghiệp đã giải thể. v ề địa chỉ của doanh nghiệp, bên cạnh việc đăng ký tên, doanh nghiệp bắt buộc phải đăng ký một địa chì trụ sờ chính. Trụ sờ chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao địch cùa doanh nghiệp. Địa chỉ trụ sờ chính phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, địa chi được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tinh, thành phố trực thuộc Trung ương; số điện thoại, so fax và thư điện tử (nếu có). Doanh nghiệp phải thông báo thời gian mở cửa tại trụ sờ chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. 1.5. Điều kiện về số lượng thành viên Đe đảm bảo cho sự tồn tại và phát triền của doanh nghiệp, cũng như phù hợp với đặc điểm, bản chất cùa tùng loại hình doanh nghiệp. Đối với một số loại hình doanh nghiệp, pháp luật đặt ra yêu cầu về số lượng thành viên. Yêu cầu đó có thể chỉ là số thành viên tối thiểu hoặc tối đa hoặc cả tối thiếu và tối đa. Khi nhà đầu tư muốn thành lập doanh nghiệp dưới loại hình doanh nghiệp mà pháp luật có yêu cầu về số luợng thành viên thì phải đáp ứng điều đó. Ví dụ: đối với công ty TNHH hai thành viên trớ lẽn, Luật Doanh nghiệp yêu cầu bắt buộc phải có tối thiểu 2 thành viên, tối đa 50 thành viên; đối với Công ty cồ phần phải có tối thiểu 3 cổ đông... Đối với những doanh nghiệp có yêu cầu số lượng thành viên tối thiểu thì doanh nghiệp còn phải đáp úng trong suốt quá trình hoạt động của mình. Trong trường hợp không đảm bảó số lượng thành viên tối thiểu theo quy định cùa Luật Doanh nghiệp 2005 trong sáu tháng liên tục doanh nghiệp bị bát buộc giải thể. 2. Thủ tục đăng ký doanh nghiêp Thù tục thành lập doanh nghiệp là thù tục nhằm khai sinh ra một chủ thể kinh doanh để hoạt động trong nền kinh tế. Thành lập doanh nghiệp được coi là quyền của nhà đầu tư, những người muốn tiến hành hoạt động kinh doanh, nhưng đồng 49 thời lại là nghĩa vụ và trách nhiệm cùa cơ quan nhà nước. Xét trên phương diện quản lý nhà nước, cơ quan nhà nước có nghĩa vụ tạo những điều kiện tôt nhât trong phạm vi có thể cho các chù đầu tư thực hiện hoạt động thành lập doanh nghiệp của mình, đồng thời có quyền yêu cầu các chủ thể phải đáp ứng các điều kiện mà pháp luật đã đặt ra. Thành lập doanh nghiệp là một thù tục hành chính bao hàm nhiều thủ tục được tiến hành theo quy trình chặt chẽ do pháp luật quy định. Như vậy, cơ sở pháp lý để nghiên cứu thù tục thành lập doanh nghiệp hiện nay là Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định số 43/2010/NĐ-CP, Thông tư số 14/2010/TT-BK.H ngày 04 tháng 6 năm 2010 cùa Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn một số nội dung về hồ sơ, trình tự, thủ tục đãng ký doanh nghiệp theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính Phù về đăng ký doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp 2005 sử dụng cụm từ “đãng ký kinh doanh” để chi các quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp nhưng Nghị định sổ 43/2010/NĐ-CP sử dụng cụm từ “đãng ký doanh nghiệp”. Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP quy định “Đăng ký doanh nghiệp quy định tại Nghị định này bao gồm nội dung về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế đối với các loại hình doanh nghiệp thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Đăng ký doanh nghiệp bao gồm đăng ký thành lập mới doanh nghiệp và đăng ký thay đổi nội dung đãng ký doanh nghiệp”. Như vậy, nội hàm cùa khái niệm đăng ký doanh nghiệp bao hàm cả khái niệm đăng ký kinh doanh. Nghiên cứu toàn bộ các quy định về thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp sẽ bao gồm hai nhóm thủ tục: Một là, thù tục đăng ký doanh nghiệp (trong đó bao gồm thù tục đãng ký thành lập mới doanh nghiệp và thù tục đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp); Hai là, các thủ tục khác - nhũng thù tục này được thực hiện nhằm giúp cho doanh nghiệp có đủ điều kiện tiến hành hoạt động kinh doanh trên thực tế. 2.1. Thủ tục đăng kỷ thành lập mới doanh nghiệp a) Hồ sơ đăng kỷ doanh nghiệp Mỗi loại hình doanh nghiệp có những đặc trưng riêng nhất định, do vậy hồ sơ đăng ký doanh nghiệp cùa các loại hình doanh nghiệp khác nhau cũng có những điềm khác nhau nhất định. Luật Doanh nghiệp 2005 gọi là hồ sơ đăng ký kinh doanh, còn Nghị định số 43/2010/NĐ-CP gọi là hồ sơ đăng ký doanh nghiệp (dưới đây gọi chung là hồ sơ đăng ký doanh nghiệp). Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của từng loại hình doanh nghiệp được quy định như sau: - Đối với doanh nghiệp tư nhân: Hồ sơ được quy định tại Điều 16 Luật Doanh nghiệp 2005, Điều 19 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. 50 - Đối với còng ty hợp danh, công ty TNHH hai thành viên trở lên, công ty cổ phần: Hồ sơ đirợc quy định tương ứng tại Điều 17, 18, 19 Luật Doanh nghiệp 2005 và được quy định cụ thể tại Điều 20 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. - Đối với công ty TNHH một thành viên: Hồ sơ được quy định tại Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2005, Điều 21 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đối với tất cả loại hình doanh nghiệp đều có giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, bản sao hợp lệ cùa một trong các giấy tờ chúng thực cá nhân hợp pháp của chủ doanh nghiệp, thành viên sáng lập, cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo ủy quyền. Điều 24 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP quy định rõ các giấy tờ chứng thực cá nhân trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp trong đó không chì quy định giấy chứng minh nhân dân còn hiệu lực hoặc hộ chiếu còn hiệu lực đối với công dân Việt Nam mả còn quy định đối với cả trường hợp người Việt Nam định cư ờ nước ngoài và người nước ngoài thường trú ờ Việt Nam, người nước ngoài không thường trú ờ Việt Nam. Bên cạnh đó, còn có dự thảo Điều lệ (trừ đối với doanh nghiệp tư nhân không có dự thảo điều lệ trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp) với đầy đủ chữ ký của các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của người đại diện theo pháp luật, của các thành viên hoặc người đại diện theo ủy quyền đối với công ty TNHH hai thành viên trờ lên; cùa người đại diện theo pháp luật, của các cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo ủy quyền cùa cồ đông sáng lập đối với công ty cổ phần; cùa chủ sở hữu công ty, người đại diện theo pháp luật đối với trường họp chù sở hữu là cá nhân; người đại điện theo ủy quyền, người đại diện theo pháp luật đối với chủ sở hữu công ty là tổ chức. Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp có thể bao gồm văn bàn xác nhận vốn pháp định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với ngành, nghề mà theo quy định cùa pháp luật phải có vốn pháp định; Bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề cùa một hoặc một số cá nhân theo quy định đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chì hành nghề. Hồ sơ đăng ký cùa công ty bao gồm cả danh sách thành viên, cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo ủy quyền đối với công ty trách nhiệm một thành viên là tổ chức... Ngoài ra, Nghị định số 43/201Ò/NĐ-CP quy định bồ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đối với các công ty được thành lập trên cơ sờ chia, tách, hợp nhất và đối với công ty nhận sáp nhập và trong các trường hợp chuyển đổi doanh nghiệp. Toàn bộ thông tin trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp do nguời thành lập doanh nghiệp tự kê khai và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính đầy đủ, hợp pháp, trung thực và chính xác cùa các thông tin đã kê khai. Cơ quan đăng ký kinh 51 doanh chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ cùa hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, không chịu trách nhiệm về những vi phạm pháp luật cùa doanh nghiệp xảy ra trước và sau đăng ký doanh nghiệp. b) Cơ quan đăng kỷ kinh doanh Cơ quan đăng ký kinh doanh nước ta được tổ chức ờ hai cấp hành chính là cap tình (bao gồm tỉnh, thảnh phố trực thuộc Trung ương) và cấp huyện (bao gồm huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tinh). Ở cấp tinh: Cơ quan đăng ký kinh doanh là Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư (gọi là Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh). Riêng thành phố Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh có thể thành lập thêm một hoặc hai cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tinh và được đánh theo số thứ tự. Việc thành lập thêm cơ quan đăng ký kinh doanh đo ủy ban nhân dân thành phố quyết định. Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tinh trực tiếp nhận hồ sơ đăng ký doanh nghiệp; xem xét tính họp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và cấp hoặc từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Ngoài ra, còn có những quyền và nghĩa vụ khác được quy định tại Điều 10 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Ở cấp huyện: Phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện chi được thành lập tại các quận, huyện, thị xã, thành phố trực thuộc tinh có số lượng hộ kình doanh và hợp tác xã đăng ký thành lập mới hàng năm trung bình từ 500 trở lên trong hai năm gần nhất. Trường hợp không thành lập Phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện thì ủy ban nhân dân cấp huyện giao cho Phòng Tài chính - Kế hoạch thực hiện nhiệm vụ đăng ký hộ kinh doanh. Phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện có nhiệm vụ trực tiếp nhận hồ sơ đãng ký hộ kinh doanh; xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và cấp hoặc từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh. Nhiệm vụ, quyền hạn, trách nhiệm của cơ quan đãng ký kinh doanh cấp huyện được quy định tại Điều 11 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Phòng đăng ký kinh doanh cấp tình và phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện có tài khoản và con dấu riêng. c) Trình tự đăng ký doanh nghiệp Trình tự đăng ký doanh nghiệp được khẳng định trước hết trong Luật Doanh nghiệp 2005, cụ thể hóa tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Nghị định này đã quy định chi tiết về quy trình đăng ký doanh nghiệp khi người thành lập doanh nghiệp trực tiếp đăng ký doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh và đãng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử. Trình tự đăng ký doanh nghiệp gồm các bước sau: 52 Bước một, người thành lập doanh nghiệp nộp đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh theo quy định cùa pháp luật tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền - cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền đăng ký doanh nghiệp là Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Người thành lập doanh nghiệp có thể tự mình hoặc ủy quyền cho người khác nộp hồ sơ tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Người thành lập doanh nghiệp còn có thể thực hiện đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện từ. Đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử là việc người thành lập doanh nghiệp thực hiện việc đăng ký doanh nghiệp thông qua cồng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia. Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp nộp qua cổng thông tin đãng ký doanh nghiệp quốc gia có giá trị pháp lý như hồ sơ nộp bằng bản giấy. Bước hai, tiếp nhận và xem xét hồ sơ đăng ký doanh nghiệp: Sau khi nhận được hồ sơ đăng ký doanh nghiệp hợp lệ nộp bằng bàn giấy hoặc hồ sơ bằng dữ liệu điện từ (đăng ký qua mạng điện tử), Phòng đăng ký kinh doanh cấp tinh sẽ tiếp nhận hồ sơ (trường hợp nộp hồ sơ bằng bản giấy thì thông tin trong hồ sơ sẽ được nhập vào Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia (khi hồ sơ đáp ứng yêu cầu quy định tại Khoản 2 Điều 25 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP)). Trường hợp hồ sơ chưa hợp lệ hoặc tên doanh nghiệp không đủng quy định, cơ quan đăng ký kinh doanh phải thông báo rõ nội dung cần sửa đổi, bổ sung bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp ừong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ. Trường hợp đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử, cơ quan đăng ký kinh doanh tiếp nhận hồ sơ, xem xét hồ sơ, hướng dẫn sửa đổi, bổ sung hồ sơ và thông báo kết quả giải quyết thù tục đăng ký doanh nghiệp qua Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia (qua mạng điện tử). Bước ba, ra quyết định cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: Để bảo đảm quyền cùa người thành lập doanh nghiệp, cũng như xác định trách nhiệm của cơ quan đăng ký kinh doanh, Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định số 43/2010/NĐ-CP đều quy định rõ thời hạn cấp giấy chứng nhận đãng ký doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo Điều 15 Luật Doanh nghiệp 2005 thì thời hạn này là “ 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ”, thời hạn này được rút ngắn “Trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ...” (Khoản 1, Điều 28 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP). Sự khác nhau này có thể được lý giải bằng mục tiêu của Nhà nước là cải cách thủ tục đăng ký doanh nghiệp, càng rút ngắn thời gian đăng ký doanh nghiệp càng tốt và đương nhiên khi có quy định của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ áp dụng thời hạn mới có lợi hơn cho người thành lập doanh nghiệp. 53 Giấy chúng nhận đăng ký doanh nghiệp là văn bản hoặc bàn điện tử mà cơ quan đăng ký kinh doanh cấp cho doanh nghiệp ghi lại những thông tin về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế do doanh nghiệp đãng ký. Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký thuế của doanh nghiệp. Nội dung của Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được quy định tại Điều 25 Luật Doanh nghiệp 2005 và Điều Ỉ6 Luật Quản lý thuế 2006 và được ghi trên cơ sờ những thông tin trong Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp. Doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi cỏ đù các điều kiện quy định tại Điều 24 Luật Doanh nghiệp 2005 bao gồm: - Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh; - Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định tại các Điều 31, 32, 33 và 34 của Luật Doanh nghiệp 2005; - Có trụ sở chính theo quy định tại Khoản 1 Điều 35 của Luật này; - Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ theo quy định của pháp luật; - Nộp đù lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định cùa pháp luật. Doanh nghiệp có thể nhận Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trực tiếp tại Cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký và trả phí để nhận Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp qua dịch vụ bưu điện, chuyển phát. Trên giấy đăng ký chứng nhận doanh nghiệp có ghi mã số doanh nghiệp, đồng thời mã số này đurợc lưu trên Hệ thống đăng ký thông tin đãng ký doanh nghiệp quốc gia. Khác với trước đây doanh nghiệp được cấp hai loại mã số là mã số đàng ký kinh doanh ghi nhận trên giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và mã số thuế ghi nhận trên giấy chứng nhận đăng ký thuế thì hiện nay mỗi doanh nghiệp chi được cấp một mã số duy nhất. Mã số doanh nghiệp tồn tại trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp và không được cấp lại cho tổ chức, cá nhân khác. Khi chấm dứt hoạt động thì mã số doanh nghiệp chấm dứt hiệu lực và không được sử dụng lại. Mã số doanh nghiệp được dùng để kê khai nộp thuế cho tất cả các loại thuế phải nộp, kể cả trường hợp doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành, nghề khác nhau hoặc hoạt động sản xuất, kinh doanh tại các địa bàn khác nhau. Bước bon, công bố nội dung đăng ký kinh doanh: Trong thời hạn ba mươi ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp phải đãng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc một trong các loại báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp về các nội dung chủ yếu sau: tên doanh nghiệp; địa chi trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện; ngành, nghề kinh doanh; vốn điều !ệ đối với công ty TNHH, công ty hợp danh; số cổ phần và giá tị vốn cổ phần đã góp và sô cô phân được quyền 54 phát hành đối với công ty cồ phần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân; vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định; Họ, tên, địa chi, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác, số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của chủ sở hữu, của thành viên hoặc cổ đông sáng lập; Họ, tên, địa chi thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Bên cạnh việc yêu cầu doanh nghiệp công bố nội dung đăng ký kinh doanh như trên, về phía cơ quan nhà nước cũng phải thực hiện hoạt động này. Định kỳ vào tuần thứ hai hàng tháng, Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tinh gửi danh sách kèm thông tin về các doanh nghiệp đã đăng ký trong tháng trước đó đến cơ quan quản lý ngành kinh tế kỹ thuật cùng cấp, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện. Ờ những nơi có điều kiện về cơ sở hạ tầng công nghệ thông tin thì có thể thực hiện việc ừao đổi thông tin về đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử. Theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP, hiện nay Nhà nước ta đã xây dựng hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia bao gồm cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia và cơ sờ dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp. Trong đó cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp là tập hợp dữ liệu về đăng ký doanh nghiệp trên phạm vi toàn quốc. Thông tin trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp lưu giữ tại cơ sờ dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp có giá trị pháp lý là thông tin gốc về doanh nghiệp. Như vậy, hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp trên sẽ khắc phục và đáp ứng nhu cầu tạo ra một kênh thông tin về doanh nghiệp đồng bộ, thông suốt, mang tính thường xuyên và đảm bảo sự chính xác, độ tin cậy cao. Điều đó sẽ đáp úng nhu cầu thông tin của doanh nghiệp, nhà đầu tư, người tiêu dùng và cơ quan quản lý nhà nước, góp phần tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh cho các doanh nghiệp. Thủ tục đăng ký kinh doanh nêu trên được áp dụng chung cho mọi loại hình doanh nghiệp. Trong trường hợp đặc biệt như đăng ký doanh nghiệp đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong nhũng lĩnh vục đặc thù mà pháp luật có quy định khác thì phải tuân thủ các quy định đó. 2.2. Thủ tục đăng kỷ thay đỗi nội dung đăng kỷ doanh nghiệp Khi đăng ký thành lập mới doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp đã tự minh kê khai những thông tin về doanh nghiệp và đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền thông qua hồ sơ đăng ký kinh doanh. Những thông tin đó được cập nhật vào hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia và Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (bằng văn bản hoặc bản điện từ) mà cơ quan đăng ký kinh 55 doanh cấp cho doanh nghiệp sẽ ghi lại những thông tin về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế do doanh nghiệp đãng ký. Thực tế cho thấy rằng, những thông tin mà người thành lập đã đăng ký không bất biến, nó sẽ được thay đôi do nhu câu của chính doanh nghiệp hoặc do yêu cầu đòi hòi cùa thị trường, cơ quan quàn lý nhà nước hoặc các yếu tố khác... Nhung do thông tin đã được đăng ký và ghi nhận nên khi thay đồi doanh nghiệp phài đăng ký sự thay đổi đó với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đăng ký sự thay đổi là một yêu cầu bắt buộc đối với doanh nghiệp, nếu không đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì sự thay đôi đó chưa có hiệu lực pháp lý. Thời hạn doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh là 10 ngày, kể từ ngày quyết định thay đổi. Có rất nhiều nội dung mà doanh nghiệp đã đăng ký phải thực hiện đăng ký khi thay đồi. Tuy nhiên chi những nội dung mà doanh nghiệp đã đăng ký thì khi thay đổi mới phải làm thủ tục đăng ký thay đổi theo trình tự, thù tục được pháp luật quy định. Trình tự, thù tục thay đôi nội dung đăng ký doanh nghiệp hiện nay được quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. So với Nghị định số 88/2006/NĐ-CP, Nghị định này đã bổ sung một loạt các trường hợp thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp như: thực hiện thủ tục về thuế trước khi chuyển trụ sờ chính của doanh nghiệp; Đăng ký thay đồi chủ sờ hữu công ty TNHH một thành viên; Đãng ký thay đổi cổ đông sáng lập, thành viên công ty TNHH, chù doanh nghiệp tư nhân do tặng cho, thừa kế; Đăng ký thay đổi nội dung đăng ký thuế. Bên cạnh đó còn sửa đồi một số quy định tại Nghị định số 88/2006/NĐ-CP cho phù hợp với thực tế nhu cầu cùa doanh nghiệp như lược bớt thông tin trong thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, quy định rõ người ký trong thông báo thay đồi nội dung đăng ký doanh nghiệp; quy định trách nhiệm của doanh nghiệp ứong việc thực hiện nghĩa vụ thuế khi thực hiện thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp; Quy trình phối hợp giữa cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế khi doanh nghiệp thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp. Cụ thể như sau: - Đăng ký bồ sung, thay đồi ngành, nghề kinh doanh Trường hợp thay đổi ngành, nghề kinh doanh, doanh nghiệp thực hiện thủ tục quy định tại Điều 34 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Doanh nghiệp phải gửi Thông báo có nội dung theo quy định pháp luật đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đã đăng ký. Trường hợp bổ sung, thay đồi ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định thì phải có thêm văn bản xác nhận vốn pháp định cùa cơ quan có thẩm quyền. Trường hợp bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh phài có chứng chỉ hành nghề thì phải có thêm bản sao hợp lệ chúng chi hành nghề của một hoặc một số cá nhân theo quy định cùa pháp luật chuyên ngành. 56 Kèm theo Thông báo phái có thêm các vãn bàn khác theo quy định như: quyết định bằng văn bản và bản sao biên bàn họp của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, cùa Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần và của các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; quyết định cùa chù sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên về việc bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh. Quyết định, biên bản họp phải ghi rõ những nội dung được thay đổi trong Điều lệ công ty. Khi nhận Thông báo, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh cho doanh nghiệp. - Đăng ký thay đồi địa chỉ trụ sở chính cùa doanh nghiệp Trước khi đãng ký thay đổi địa chỉ trụ sờ chính, doanh nghiệp phải thực hiện các thủ tục với cơ quan thuế liên quan đến việc chuyển địa điểm theo quy định của pháp luật về thuế. Thay đổi địa chỉ trụ sở chính cùa doanh nghiệp được thực hiện theo quy định tại Điều 35 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP, có hai trường hợp: + Trường hợp chuyển địa chi trụ sở chính đến nơi khác trong phạm vi tinh, thành phó trực thuộc Trung ương nơi doanh nghiệp đã đăng ký, doanh nghiệp gửi Thông báo có nội dung theo quy định pháp luật đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đã đăng ký. Kèm theo Thông báo phải có thêm các văn bản khác theo quy định. Khi nhận Thông báo, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đồi địa chỉ trụ sờ chính cho doanh nghiệp. + Trường hợp chuyển địa chì trụ sở chính của doanh nghiệp sang tinh, thành phó khác, doanh nghiệp gửi Thông báo có nội dung theo quy định pháp luật đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi dự định đặt trụ sở mới. Kèm theo Thông báo này phải có thêm các văn bản khác theo quy định pháp luật. Khi nhận Thông báo, Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp dự định đặt trụ sở mới trao giấy biên nhận, đăng ký việc chuyển đổi địa chi trụ sờ chính và cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp. Trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp, Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đặt trụ sờ mới phải gửi bản sao Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi trước đây doanh nghiệp đã đăng ký. Việc thay đồi địa chì trụ sờ chính cùa doanh nghiệp không làm thay đổi quyền và nghĩa vụ cùa doanh nghiệp. — Đăng ký đoi tên doanh nghiệp Doanh nghiệp thực hiện việc đăng ký đổi tên doanh nghiệp theo quy định tại Điều 36 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. 8. G T P L K T (K hố i KTê) A 57 Doanh nghiệp phải gửi Thông báo có nội dung theo quy định pháp luật đên Phòng Đăng ký kinh doanh nơi đã'Cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp. Kèm theo Thông báo phải có quyết định bằng văn bản và bản sao biên bản họp của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phân và cùa các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; quyết định của chù sờ hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Quyết định, biên bàn họp phải ghi rõ những nội dung được sứa đổi trong Điều lệ công ty. Khi nhận Thông báo, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký đổi tên doanh nghiệp nếu tên dự kiến của doanh nghiệp không trái với quy định về đặt tên doanh nghiệp. Việc thay đổi tên cùa doanh nghiệp không làm thay đôi quyền và nghĩa vụ cùa doanh nghiệp. - Đăng kỷ thay đỗi thành viên hợp danh; thay đổi cổ đông sáng lập công ty cỗ phần; thay đổi thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên; thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty TNHH, công ty cồ phần + Thù tục đăng ký thay đổi thành viên hợp danh (do tiếp nhận thành viên hợp danh mới, chấm dứt tư cách thành viên hợp danh) quy định tại Điều 37 Nghị định 43/2010/NĐ-CP. Công ty hợp danh phải gửi Thông báo có nội dung theo quy định pháp luật đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi công ty đã đăng ký. Kèm theo Thông báo phải có bản sao giấy chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu hoặc chửng thực cá nhân hợp pháp khác quy định tại Điều 24 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP cùa thành viên hợp danh mới. Khi nhận Thông báo, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đổi thành viên hợp danh cho công ty. + Thù tục đăng ký thay đổi cồ đông sáng lập công ty cổ phần quy định tại Điều 41 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Trong đó quy định hai trường hợp: Nếu thay đồi cổ đông sáng lập do cổ đông sáng lập không thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua thì thù tục thực hiện theo quy định tại Khoản 1; nếu thay đổi cổ đông sáng lập trong trường hợp cổ đông sáng lập chuyển nhượng cổ phần cho người không phải là cổ đông sáng lập (trong thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh) thì thù tục thực hiện theo quy định tại Khoản 2. Nhìn chung, thù tục đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập là: Công ty phải gửi Thông báo có nội dung theo quy định pháp luật đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi công ty đã đăng ký. Kèm theo Thông báo phải có thêm các văn bàn theo quy định. Khi nhận Thông báo, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đồi cổ đông sáng lập cho công ty. 58 Việc đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập trong trường hợp tặng cho cô phân được thực hiện như quy định đối với trường hợp đăng ký cổ đông sáng lập do chuyển nhượng cổ phần, trong đó, hợp đồng chuyển nhượng và các giấy tờ chứng thực hoàn tất việc chuyển nhượng được thay bằng hợp đồng tặng cho cổ phần. + Thủ tục đăng ký thay đồi thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên được quy định tại Điều 42 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp tiếp nhận thành viên mới được quy định tại khoàn 1; thay đối thành viên do chuyển nhượng phần vốn góp được quy định tại khoản 2; thay đối thành viên do thừa kế được quy định tại Khoản 3; thay đồi thành viên do có thành viên không thực hiện cam kết góp vốn theo quy định pháp luật được quy định tại Khoản 4; thay đổi thành viên do tặng, cho phần vốn góp được quy định tại Khoản 5. Để đăng ký thay đổi thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên công ty phải gửi Thông báo có nội dung theo quy định pháp luật đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi công ty đã đăng ký. Kèm theo Thông báo phải có thêm các văn bản theo quy định. Khi nhận Thông báo, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đổi thành viên cho công ty. + Thủ tục đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật cùa công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quy định tại Điều 38 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Theo đó, công ty gửi Thông báo có nội dung theo quy định pháp luật đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi công ty đã đăng ký. Kèm theo Thông báo phải có thêm các văn bản theo quy định. Khi nhận Thông báo, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần. - Đăng ký thay đổi vốn đầu tư của chù doanh nghiệp tư nhân; thay đồi vốn điều lệ, thay đổi tỷ lệ vẫn góp + Trường họp tăng, giảm vốn đầu tư đã đăng ký cùa doanh nghiệp tư nhân, thực hiện theo thù tục quy định tại Điều 39 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Chủ doanh nghiệp tư nhân phải gửi Thông báo về việc thay đổi vốn tới Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đã đăng ký. Nội dung Thông báo gồm: Tên, mã số doanh nghiệp, mã số thuế hoặc số Giấy chứng nhận đãng ký kinh doanh (trường hợp doanh nghiệp chưa có mã số doanh nghiệp và mã số thuế); Mức vốn đầu tư đã đăng ký, mức vốn đăng ký thay đổi và thời điểm thay đối vốn đầu tư; Họ, tên, chữ ký cùa chù doanh nghiệp tư nhân. Khi nhận Thông báo, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đổi vốn đầu tư cho doanh nghiệp. + Trường họp công ty tăng, giàm vốn điều lệ hoặc thay đổi tỷ lệ vốn góp thù 59 tục đãng ký thay đồi quy định tại Điều 40 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Công ty gửi Thông báo có nội dung theo quy định pháp luật đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi công ty đã đăng ký. Kèm theo thông báo phải có thêm các văn bản theo quy định. Đối với trường hợp giàm vốn điều lệ, doanh nghiệp phải cam kêt bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sàn khác sau khi giảm vôn, kèm theo thông báo phải có thêm báo cáo tài chính của công ty tại kỳ gân nhât VỚI thời điểm quyết định giảm vốn điều lệ. Đối với công ty có phần vốn sở hữu nước ngoài chiếm trên 50%, báo cáo tài chính phải được xác nhận cùa kiểm toán độc lập. Khi nhận Thông báo, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký tàng, giàm vốn cho công ty. Không thực hiện việc đãng ký giảm vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Trường hợp giảm vốn điều lệ đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có vốn pháp định, doanh nghiệp chì được đãng ký giám vốn điều lệ, nếu mức vốn đãng ký sau khi giàm không thấp hom mức vốn pháp định áp dụng đối với ngành, nghề đó. yốn điều lệ của công ty cổ phần không bao gồm giá trị của số cồ phần được quyền chào bán. - Đãng kỷ thay đỗi chù sở hữu công ty TNHH một thành viên Trường hợp chủ sờ hữu công ty chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ cho một cá nhân hoặc một tổ chức thì người nhận chuyển nhượng phải đăng ký thay đồi chù sở hữu công ty. Hồ sơ đăng ký thay đồi bao gồm: Thông báo thay đồi nội dung đăng ký doanh nghiệp do chủ sở hữu hoặc đại diện theo pháp luật của chủ sờ hữu cũ và chủ sở hữu mới hoặc đại diện theo pháp luật cùa chù sờ hữu mới ký; Bản sao hợp lệ một trong những giấy tờ chứng thực cá nhân quy định tại Điều 24 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP cùa người nhận chuyển nhượng trong trường hợp người nhận chuyển nhượng là cá nhân hoặc bản sao hợp lệ Giấy chứng nhận đãng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc quyết định thành lập trong trường hợp người nhận chuyển nhượng là tồ chức; bàn sao hợp lệ một trong những giấy tờ chúng thực cá nhân quy định tại Điều 24 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP cùa người đại diện theo ủy quyền; Điều lệ sửa đổi, bổ sung của công ty; Hợp đồng chuyển nhuợng vốn và các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhượng vốn. Khi nhận hồ sơ đăng ký thay đổi cùa doanh nghiệp, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đồi chù sờ hữu công ty. - Đăng kỷ thay đồi chù doanh nghiệp tư nhân trong trường hợp bán, tặng cho doanh nghiệp; chủ doanh nghiệp chết, mất tích Trường hợp chù doanh nghiệp tư nhân bán, tặng cho doanh nghiệp hoặc chú 60 doanh nghiệp tư nhân chết, mất tích thì người mua, người được tặng cho, người được thừa kế phải đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân. Hồ sơ đăng ký thay đổi bao gồm: Thông báo thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân có chữ ký của người bán, người tặng cho và người mua, người được tặng cho doanh nghiệp tư nhân đối với trường hợp bán, tặng cho doanh nghiệp tư nhân; chữ ký của người được thừa kế đối với trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân chết, mất tích; Bản sao hợp lệ một trong những giấy tờ chứng thực cá nhân quy định tại Điều 24 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP cùa người mua, người được tặng cho doanh nghiệp tư nhân, người thừa kế; Hợp đồng mua bán, họp đồng tặng cho doanh nghiệp và các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhượng, tặng cho đối với trường hợp bán, tặng cho doanh nghiệp tư nhân; Giấy chứng tử, Tuyên bố mất tích của Tòa án đối với chủ doanh nghiệp tư nhân trong trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân chết, mất tích, văn bản xác nhận quyền thừa kế hợp pháp cùa người được thừa kế. Khi nhận được hồ sơ đăng ký thay đổi cùa doanh nghiệp, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân. - Đăng kỷ thay đổi nội dung đăng kỷ thuế Trường hợp doanh nghiệp thay đồi nội dung đăng ký thuế mà không thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp gửi Thông báo đến Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sờ chính. Nội dung thông báo gồm: Tên, địa chỉ trụ sở chính, mã số doanh nghiệp và ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đăng ký thuế hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; Nội dung thay đổi thông tin đăng ký thuế. Cơ quan đăng ký kinh doanh nhận Thông báo, nhập dữ liệu vào Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia để chuyển thông tin sang cơ sở dữ liệu của Tống cục Thuế đồng thời lưu Thông báo vào hồ sơ đăng ký doanh nghiệp. - Đăng ký thay đỗi nội dung đăng kỷ doanh nghiệp, đăng kỷ hoạt động theo quyết định cùa Tòa án Trường hợp có thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, đăng ký hoạt động theo quyết định của Tòa án thì doanh nghiệp phải đăng ký thay đồi. Hồ sơ đăng ký phải có bản sao hợp lệ bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật. 2.3. Các thủ tục khác Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp sẽ tiến hành một sổ thù tục sau: - Đăng ký sử dụng con dấu Đây là một thủ tục bắt buộc mà doanh nghiệp phải thực hiện sau khi được cấp 61 giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “1. Doanh nghiệp có con dấu riêng. Con dấu của doanh nghiệp phải được lưu giữ và bảo quản tại trụ sở chính cùa doanh nghiệp. Hình thức và nội dung cùa con dâu, điêu kiện làm con dấu và chế độ sử dạng con dấu thực hiện theo quy định của Chính phù. 2. Con dấu là tài sản cùa doanh nghiệp. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm quản lý sừ dụng con dấu theo quy định cùa pháp luật. Trong trường hợp cần thiết, đuợc sự đồng ý của cơ quan câp dâu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai”. Con dấu là tài sản đặc biệt của doanh nghiệp thể hiện tư cách chù thể độc lập của doanh nghiệp. Con dấu được doanh nghiệp sù dụng để khẳng định giá trị các văn bản, giấy tờ giao dịch cùa mình trong nội bộ đơn vị cũng như với bên ngoài. Chính vì vậy, ngay sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp phải tiến hành đãng ký sử dụng con dấu tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cụ thể hóa quy định trên cùa Luật Doanh nghiệp 2205, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24 tháng 8 năm 2001 về quản lý và sử dụng con dấu quy định cụ thể về hình thức và nội dung của con dấu, điều kiện làm con dấu và chế độ sử dụng con dấu. — Đăng kỷ hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, thông báo lập địa điểm kinh doanh Văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc cùa doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích cùa doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó. Tổ chức và hoạt động của văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật. Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng cùa doanh nghiệp kể cả chức năng đại diện theo ủy quyền. Ngành nghề kinh doanh của chi nhánh phải phù hợp với ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp. Cùng là đơn vị phụ thuộc cùa doanh nghiệp nhưng chức năng của văn phòng đại diện và chi nhánh là hoàn toàn khác nhau. Trong khi văn phòng đại diện chi có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó thì chi nhánh ngoài chức năng có thể đại diện theo ủy quyền nó còn có thể độc lập tiến hành các hoạt động kinh doanh dựa trên ngành nghề kinh doanh cùa doanh nghiệp. Thành lập văn phòng đại diện, chi nhánh là quyền của doanh nghiệp. Doanh nghiệp có quyền lập văn phòng đại diện ở cả trong nước và nước ngoài. Doanh nghiệp có thể đặt một hoặc nhiều văn phòng đại diện, chi nhánh tại một địa phương theo địa giới hành chính. Đe đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, doanh nghiệp phải gứi 62 thông báo lập chi nhánh, văn phòng đại diện tới Phòng đăng ký kinh doanh cấp tinh nơi đặt chi nhánh, vãn phòng đại diện. Nội dung thông báo bao gồm: Mã số doanh nghiệp; Tên và địa chi trụ sở chính cùa doanh nghiệp; Tên chi nhánh, văn phòng đại diện dự định thành lập; Địa chì trụ sờ chi nhánh, văn phòng đại diện; Nội dung, phạm vi hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện; Họ, tên, nơi cư trú, số Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác quy định tại Điều 24 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP của người đúng đầu chi nhánh, văn phòng đại diện; Họ, tên, chữ ký cùa người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Kèm theo thông báo trên, phải có: - Quyết định bằng văn bản và bản sao biên bản họp cùa Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, của chủ sờ hữu công ty hoặc Hội đồng thành viên hoặc Chù tịch công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, của Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần, của các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh về việc thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện; - Bản sao hợp lệ quyết định bổ nhiệm người đứng đầu chi nhánh, văn phòng đại diện; - Bàn sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân quy định tại Điều 24 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP cùa người đúng đầu chi nhánh, văn phòng đại diện. Đối với chi nhánh kinh doanh các ngành, nghề phải có chúng chi hành nghề thì phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của người đứng đầu chi nhánh hoặc của cá nhân khác theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Sau khi nhận được hồ sơ hợp lệ cùa doanh nghiệp, Phòng đăng ký kinh doanh cấp tinh nhập thông tin vào Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia để yêu cầu mã số chi nhánh, văn phòng đại diện, sau đó cấp Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện. Trường hợp doanh nghiệp lập chi nhánh, văn phòng đại diện tại tinh, thành phố khác nơi doanh nghiệp đặt trụ sờ chính thì trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày được câp Giấy chúng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản tới Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tinh nơi doanh nghiệp đặt trụ sờ chính để bổ sung vào hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và được cấp lại Giấy chúng nhận đăng ký doanh nghiệp. Việc lập chi nhánh, văn phòng đại diện cùa doanh nghiệp ở nước ngoài thực hiện theo quy định cùa pháp luật nước đó. Trong thời hạn ba mươi ngày làm việc kể từ ngày chính thức mở chi nhánh, văn phòng đại diện ờ nước ngoài, doanh nghiệp phải thông báo băng vãn bản cho Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đã 63 đăng ký. Kèm theo thông báo phải có bản sao họp lệ Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện hoặc giấy tờ tương đương để bổ sung vào hô sơ đăng ký doanh nghiệp và được cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Địa điểm kinh doanh là nơi hoạt động kinh doanh cụ thể của doanh nghiệp được tổ chức thực hiện. Địa điểm kinh doanh có thể ờ ngoài địa chi đăng ký trụ sở chính. Tuy nhiên chi được đặt địa điểm kinh doanh tại tinh, thành phố trực thuộc địa phương nơi doanh nghiệp đặt trụ sờ chính hoặc chi nhánh. Nội dung thông báo gồm: Mã số doanh nghiệp; Tên vả địa chỉ trụ sờ chính cùa doanh nghiệp hoặc tên và địa chỉ chi nhánh (trường hợp địa điểm kinh doanh trực thuộc chi nhánh); Tên, địa chi địa điểm kinh doanh; Lĩnh vực hoạt động cùa địa điểm kinh doanh; Họ, tên, nơi cư trú, số Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu chứng thực cá nhân hợp pháp khác quy định tại Điều 24 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP của người đứng đầu địa điểm kinh doanh; Họ, tên, chữ ký cùa người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Sau khi nhận được hồ sơ hợp lệ cùa doanh nghiệp, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh sẽ ghi bổ sung địa điểm kinh doanh vào giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh của doanh nghiệp. - Chuyển quyền sở hữu tài sản Tài sản thuộc quyền sờ hữu hoặc sử dụng hợp pháp mà thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và cồ đòng công ty cồ phần góp vào công ty không tự nhiên chuyển dịch sang công ty. Do đó, chuyển quyền sờ hữu tài sàn từ những người thành lập doanh nghiệp sang công ty là thủ tục phải được tiến hành khi doanh nghiệp đã ra đời. Thù tục chuyển quyền sờ hữu tài sản chỉ được áp dụng đối với các loại hình công ty mà không phải áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân. Sở dĩ doanh nghiệp tư nhân không cần phải chuyển quyền sở hữu tài sản vì trong doanh nghiệp tư nhân không có sự tách bạch giữa tài sản của doanh nghiệp và tài sản của chù doanh nghiệp. Sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì công ty phải tiến hành các thủ tục để chuyển quyền sờ hữu tài sản từ các thành viên, cổ đông công ty sang công ty. Thù tục chuyển quyền sờ hữu tài sản tuân theo quy định tại Điều 29 Luật Doanh nghiệp 2005. II. PHÁP LUẬT VÈ CÔNG TY Trong đời sống kinh tế, công ty là khái niệm phổ biến có quá trình phát triển lâu dài. Gắn liền với sự phát triển cùa nền kinh tế, mô hình tồ chức kinh doanh này dần dần được điều chinh phù hợp với trình độ phát triển kinh tê xã hội nói chung và nhu cầu cùa các nhà kinh doanh nói riêng. Hiện nay, công ty tôn tại dưới nhiều loại hình khác nhau, phổ biến như công ty cổ phần, công ty hợp danh, công ty 64 trách nhiệm hữu hạn... Dựa trên cơ sở pháp lý, những loại hình công ty trên được chia thành hai lọại cơ bản là công ty đối nhân và công ty đối vốn. Cùng với sự ra đời cửa công ty thì cũng có pháp luật điều chỉnh hoạt động của công ty, những quy định đó tập hợp lại thành luật công ty. Việt Nam là nước có nền kinh tế hàng hóa phát triền chậm, do đó công ty và pháp luật điều chỉnh về công ty cũng ra đời rất muộn và chậm phát triển so với lịch sử phát triển công ty và luật công ty trên thế giới. Ờ Nhà nước Cộng hòa xã hội Việt Nam, công ty và pháp luật điều chinh về công ty chi chính thức tồn tại từ ngày 21/12/1990 khi Quốc hội ban hành Luật Công ty, sau đó là Luật Doanh nghiệp 1999 và những văn bản quy phạm pháp luật khác như Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật đầu tư trực tiếp nước ngoài... và hiện hành là Luật Doanh nghiệp 2005 - Luật Doanh nghiệp thống nhất áp dụng cho mọi loại hình doanh nghiệp ờ Việt Nam trong đó có các loại hình công ty. Theo Luật Doanh nghiệp 2005, công ty bao gồm ba loại hình: Công ty trách nhiệm hữu hạn (bao gồm: công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên), công ty cổ phần, công ty hợp danh. Việc ghi nhận những loại hình công ty trên trong pháp luật Việt Nam hiện hành là tương thích với pháp luật công ty ở các quốc gia phát triển. Phần trên chúng ta đã nghiên cứu những vấn đề mà Luật Doanh nghiệp 2005 quy định chung cho tất cả các loại hình công ty. Dưới đây tập trung nghiên cứu các quy định riêng về đặc điểm, tổ chức và quản lý của từng loại hình công ty theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005. 1. Công ty trách nhiệm hữu hạn Trong lịch sử phát triển công ty trên thế giới, công ty trách nhiệm hữu hạn là loại hình ra đời muộn nhất và nó được coi là sản phẩm cùa hoạt động lập pháp, không phải do các nhà kinh doanh lập ra rồi pháp luật thừa nhận. Loại hình công ty này dành cho ít thành viên, những nhà đầu tư nhỏ, có quen biết lẫn nhau, không cần phải vận hành theo cơ chế của mô hình công ty có tính chất đại chủng như công ty cổ phần nhưng lại phân tán được rủi ro chứ không như công ty hợp danh. Luật Doanh nghiệp 2005 có quy định về hai loại Công ty-trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. 1.1. Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên Công ty TNHH hai thành viên trờ lên được quy định từ Điều 38 đến Điều 62 Luật Doanh nghiệp 2005. a) Khái niệm, đặc điểm Từ những quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn thi 9. G T P L K T (K h ố i K T Í) A 65 hành cho thấy loại hình công ty này có những đặc điềm đặc trưng sau: — Đặc điểm về thành viên Thành viên công ty TNHH có thể lả cá nhân hoặc tổ chức Việt Nam hoặc nước ngoài. Số lượng thành viên công ty bị giới hạn, ít nhất là hai thành viên tôi đa là năm mươi thành viên. Khi số lượng thành viên không nằm trong giới hạn trên thì công ty phải thực hiện các chuyển đổi loại hình công ty, ví dụ như khi không đủ tối thiểu hai thành viên thì công ty phải chuyển đối sang loại hình công ty TNHH một thành viên (Điều 32 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP) hoặc nếu trong trường hợp số lượng thành viên vượt quá 50 thành viên thi bắt buộc phải chuyền sang loại hình công ty cổ phần (Điều 33 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP). Thành viên công ty TNHH chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp. Số vốn cam kết góp thể hiện giới hạn chịu trách nhiệm của các thành viên công ty nên Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bàn hướng dẫn đã quy định rất chặt chẽ về thời hạn và việc thực hiện cam kết góp vốn. Thành viên công ty là những người mang tài sàn góp vào công ty để trờ thành đồng chù sở hữu công ty do đó họ có những quyền và nghĩa vụ pháp lý riêng biệt. Dựa trên những quy định của pháp luật trong quá trình thực hiện hoạt động quản lý, các nhà quản lý công ty có thề yêu cầu các thành viên thực hiện nghĩa vụ của mình nhưng đồng thời họ phái đàm bào quyền của thành viên, thành viên sẽ sử dụng các quyền được pháp luật ghi nhận để bảo vệ quyền và lợi ích họp pháp của mình. Quyền cùa thành viên được quy định tại Điều 41 Luật Doanh nghiệp 2005, bao gồm các quyền như: Tham dự họp Hội đồng thành viên, thảo luận, kiến nghị, biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên; Có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp; Được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp sau khi công ty đã nộp đủ thuế và hoàn thành các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật; Được chia giá trị tài sản còn lại của công ty tương ứng với phần vốn góp khi công ty giải thể hoặc phá sàn... Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp 2005 ghi nhận một quyền rất đặc biệt cho thành viên hoặc nhóm thành viên sờ hữu trên 25% vốn điều lệ hoặc một tỳ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định trừ trường hợp công ty có một thành viên sờ hữu trên 75% vốn điều lệ và Điều lệ công ty không quy định tỷ lệ khác nhỏ hơn thì các thành viên thiểu số hợp nhau lại, có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền (Khoản 2, Khoản 3 Điều 41 Luật Doanh nghiệp 2005). Đây là một trong những quy định nhằm bảo vệ quyền cùa thành viên thiểu số trong công ty. Mức độ ành hường cùa các thành viên trong công ty phụ thuộc vào sô vôn mà thành viên 66 9. G T P L K T (K h ó i KTé') B sở hữu. Do đó, đối vói các thành viên có số vốn sở hữu nhò so với tồng vốn điều lệ của công ty có thể bị chi phối hoàn toàn bời các thành viên có sở hữu vốn lớn. Nhằm tăng cường khá năng thực thi quyền khởi kiện của thành viên đối với Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc), tại Khoản 1 Điều 19 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP đã quy định rõ các trường hợp thành viên tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng Giám đốc). Bên cạnh những quyền trên, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng ghi nhận các nghĩa vụ cùa thành viên trong Điều 42. Trong đó, nghĩa vụ quan trọng hàng đầu của thành viên là góp đủ, đúng hạn số vốn đã cam kết và chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty; Không được rút vốn đã góp ra khỏi công ty dưới mọi hình thức; trừ trường hợp quy định tại các Điều 43, 44, 45 và 60 của Luật Doanh nghiệp 2005. - Đặc điểm về vốn Vốn điều lệ của công ty TNHH hai thành viên trở lên là tổng giá trị các phần vốn góp do các thành viên đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn cụ thể và đã được ghi vào Điều lệ công ty. Phần vốn góp cùa mỗi thành viên được quy thành tỷ lệ phần trăm (%) trên vốn điều lệ và ghi trong Điều lệ công ty. Thành viên công ty có thể góp bằng tiền mặt hoặc các loại tài sản hợp pháp khác. Neu thành viên thay đồi loại tài sản góp vốn đã cam kết thì phải được sự nhất trí cùa các thành viên còn lại, Công ty phải thông báo bằng văn bản nội dung thay đổi này đến cơ quan đăng ký kinh doanh. Phần vốn góp của các thành viên trong công ty có thể bằng hoặc không bằng nhau và không bắt buộc phải góp ngay một lần, phụ thuộc vào thỏa thuận cùa các thành viên. Nếu thành viên không thực hiện góp vốn trong một lần thì thời hạn góp vốn lần cuối cùa mỗi thành viên không vượt quá 36 tháng kể từ ngày công ty được cấp Giấy chúng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc Giấy chứng nhận đăng ký bổ sung, thay đổi thành viên và mỗi lần góp vốn thành viên được cấp một giấy xác nhận số vốn đã góp cùa lần góp vốn đó. Người đại diện theo pháp luật cùá công ty phải thông báo bằng văn bản tiến độ góp vốn đăng ký và báo cáo kết quả tiến độ góp vốn đến cơ quan đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp có thành viên không góp đủ và đúng hạn số vổn đã cam kết thì số vốn chưa góp được coi như là nợ cùa thành viên đó đối với Công ty; thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đù và đúng hạn số vốn đã cam kết. Đồng thời, trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có sổ phiêu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ 67 sô vốn thực góp, trù trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác. Sau thời hạn cam kết góp lần cuối mà vẫn có thành viên chưa góp vốn đã cam kết góp, thành viên chưa góp vốn vào công ty theo cam kết đương nhiên không còn là thành viên của công ty và không có quyền chuyển nhượng quyền góp vốn đó cho người khác. Trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày cam kết gộp vốn lần cuối, số vốn chưa được góp đủ được xừ lý theo thứ tụ ưu tiên như sau: + Các thành viên còn lại nhận góp một phần hoặc toàn bộ số vốn chưa góp theo tỷ lệ số vốn đã góp vào công ty; + Một hoặc một số thành viên nhận góp đủ số vốn chưa góp; + Huy động thêm người khác góp đủ số vén chưa góp. Hạn chế chuyển nhượng vốn góp: Thành viên công ty không được tự do chuyển nhượng phần vốn góp, chi được chuyển nhượng theo điều kiện được quy định tại các Điều 43, 44, 45 của Luật Doanh nghiệp 2005. Huy động vốn: Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trờ lên không được quyền phát hành cổ phần để huy động vốn từ công chúng nhưng được phát hành các loại chúng khoán khác như trái phiếu... Tăng giảm vốn điều lệ: Công ty được tăng, giảm vốn điều lệ (Điều 60 Luật Doanh nghiệp 2005). - Đặc điểm về tư cách pháp lý Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp). Như vậy, kể từ thời điểm Công ty được cấp Giấy chứng nhận đãng ký doanh nghiệp, Công ty sẽ trờ thành một pháp nhân, nhân danh mình tham gia vào các mối quan hệ pháp luật một cách độc lập. b) Cơ cấu tổ chức quản lý và hoạt động Điều 46 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; Công ty trách nhiệm hữu hạn có từ mười một thành viên trờ lên phải thành lập Ban kiểm soát, trường hợp có ít hơn mười một thành viên, có thê thành lập Ban kiểm soát phù hợp với yêu cầu quản trị công ty. Quyền, nghĩa vụ, tiêu chuẩn, điều kiện và chế độ làm việc cùa Ban kiểm soát, Trường Ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định”. Các cơ quan trong Công ty TNHH hai thành viên trở lên bao gồm: Hội đồng thành viên, chù tịch Hội đồng thành viên. Giám đốc (Tổng giám đốc), Ban kiểm 68 soát (bắt buộc phải có khi công ty có từ 11 thành viên trở lên). * Hội đồng thành viên Hội đồng thành viên gồm tất cả các thành viên, là cơ quan quyết định cao nhất của công ty. Đây là cơ quan thể hiện tập trung toàn diện nhất tri tuệ tập thể của các đồng chù sở hữu công ty. Thành viên công ty có thể là cá nhân hoặc tồ chức, nếu là tồ chức thì phải chì định người đại diện theo ùy quyền tham gia Hội đồng thành viên. Việc chỉ định nguời đại diện theo ủy quyền phải bằng văn bản, được thông báo đến công ty và thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày chi định. Người đại diện theo ủy quyền nhân danh thành viên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của thành viên Hội đồng thành viên. Một thành viên là tổ chức có thể ủy quyền cho một người duy nhất hoặc nhiều hơn. Do vậy, người đại diện theo ủy quyền có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp được ủy quyền. Tuy nhiên, pháp luật khống chế số lượng người được ủy quyền của mỗi thành viên, số lượng đó phụ thuộc vào số vốn mà thành viên đó sở hữu, nếu Điều lệ công ty không quy định khác. Điểm a Khoản 1 Điều 22 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP quy định “ 1. Nếu Điều lệ công ty không quy định khác thì: a) Tồ chức là thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có sờ hữu ít nhất 35% vốn điều lệ được quyền cử không quá ba người đại diện theo ủy quyền tham gia Hội đồng thành viên”. Quyền quyết định cao nhất được thể hiện thông qua quyền và nhiệm vụ của Hội đồng thành viên như: Quyết định chiến lược phát triển và kế hoạch kinh doanh hằng năm cùa công ty; Quyết định tăng hoặc giảm vốn điều lệ, quyết định thời điểm và phương thức huy động thêm vốn; Quyết định phương thức đầu tư và dự án đầu tư có giá trị trên 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỳ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký và chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Kế toán trưởng và người quản lý khác quy định tại Điều lệ công ty; Quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty; Quyết định tồ chức lại công ty... (quy định tại Khoản 2 Điều 47 Luật Doanh nghiệp 2005). Đây lả những vấn đề quan trọng, mang tính quyết định và có thể còn liên quan tới sự sống còn của Công ty. Hội đồng thành viên là cơ quan tập thể của các thành viên, nên sẽ không làm việc thường xuyên mà sẽ tổ chức các cuộc họp để quyết định các vấn đề cùa Công ty. Cuộc họp Hội đồng thành viên có thể là cuộc họp định kỳ hoặc cuộc họp bất thường. Cuộc họp định kỳ do Điều lệ công ty quy định nhung ít nhất mỗi năm phải 69 họp một lần. Cuộc họp bất thường được triệu tập bất cứ khi nào theo yêu câu của Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc theo yêu cầu cùa thành viên, nhóm thành viên được quy định tại Khoản 2, Khoản 3 Điều 41 Luật Doanh nghiệp 2005. Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành viên không triệu tập họp Hội đông thành viên theo yêu cầu cùa thành viên, nhóm thành viên được quy định tại Khoản 2, .Khoản 3 Điều 41 Luật Doanh nghiệp 2005 trong thời hạn 15 ngày kê từ ngày nhận được yêu cầu thì thành viên, nhóm thành viên đó triệu tập họp Hội đồng thành viên; trong trường hợp này, nếu xét thấy cần thiết, yêu cầu cơ quan đăng ký kinh doanh giám sát việc tổ chức vả tiến hành họp hội đông thành viên. Đồng thời có quyền nhân danh mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện Chủ tịch Hội đồng thành viên về việc không thực hiện đúng nghĩa vụ quản lý, gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của họ. Cuộc họp Hội đồng thành viên phải được tồ chức tại trụ sờ chính của Công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác. Điều kiện tiến hành họp Hội đồng thành viên được quy định tại Điều 51 Luật Doanh nghiệp 2005. Thể thức tiến hành họp, hình thức biểu quyết đo Điều lệ công ty quy định. Đẻ thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền, Hội đồng thành viên có thê lựa chọn hình thức biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bàn hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định. Tuy nhiên, đối với một số vấn đề quan trọng, nếu Điều lệ công ty không có quy định khác thì bắt buộc phải được thông qua bang hình thức biẻu quyết tại cuộc họp bao gồm: Sửa đồi, bổ sung Điều lệ công ty; Quyết định phương hướng phát triển công ty; Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên; Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; Thông qua báo cáo tài chính hằng năm; Tồ chức lại hoặc giải thể công ty. Đối với hình thức biểu quyết tại cuộc họp, quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua khi được số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. Riêng đối với các quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỳ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; tổ chức lại, giải thể công ty; tỳ lệ biểu quyết cụ thể do Điều lệ Công ty quy định. Đối với hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua khi được số thành viên đại diện ít nhât 75% vốn điều lệ chấp thuận; tỳ lệ cụ thể do Điều lệ Công ty quy định (Điều 52 Luật Doanh nghiệp 2005). Ngoài ra, Nghị quyết sổ 71/2006/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2006 phê chuẩn nghị định thư gia nhập hiệp định thành lập tổ chức thương mại thế giới 70 WTO của nước Cộng hòa xâ hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định tại mục 2 “Áp dụng trực tiếp các cam kết cùa Việt Nam được ghi tại Phụ lục đính kèm Nghị quyết ngày và các cam kết khác của Việt Nam với Tổ chức thương mại thế giới được quy định đủ rõ, chi tiết trong Nghị định thư, các Phụ lục đính kèm và Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới. Trong trường hợp quy định của pháp luật Việt Nam không phù hợp với quy định cùa Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm thì áp dụng quy định cùa Hiệp định thành lập tổ chức thương mại thế giới, nghị định thư và các tài liệu đính kèm”. Theo cam kết trên, đối với các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần là doanh nghiệp liên doanh tức là không phải doanh nghiệp 100% vốn trong nước, các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, các doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài chì góp vén dưới dạng đầu tư gián tiếp qua thị trường chứng khoán, tức là không có “hiện diện thương mại” ờ Việt Nam dưới hình thức liên doanh; doanh nghiệp trong lĩnh vực thương mại dịch vụ (thuộc các nhỏm ngành Việt Nam có cam kết (riêng doanh nghiệp liên doanh thành lập trước khi gia nhập WTO thì phải sửa đổi Điều lệ về những vấn đề này trước ngày 1 tháng 7 năm 2008) thì được tự do quy định về loại quyét định thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định mà không áp dụng các quyết định cùa Luật Doanh nghiệp 2005. Hiệu lực quyết định của Hội đồng thành viên: Nếu Điều lệ công ty không quy định khác quyết định của Hội đồng thành viên có hiệu lực thi hành kể từ ngày thông qua hoặc từ ngày có hiệu lực được ghi rõ trong quyết định đó. * Chủ tịch Hội đồng thành viên Chù tịch Hội đồng thành viên là người đứng đầu Hội đồng thành viên. Hội đồng thành viên bầu một thành viên làm Chù tịch Hội đồng thành viên với nhiệm kỳ không quá 5 năm. Như vậy, chủ tịch Hội đồng thành viên bắt buộc phải là thành viên công ty, là người đại diện cho tập thể thành viên công ty trong Hội đồng thành viên. Chù tịch Hội đồng thành viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Chù tịch Hội đồng thành viên có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty. Chủ tịch Hội đồng thành viên có các quyền và nhiệm vụ sau: Chuẩn bị hoặc tổ chức việc chuẩn bị chuơng trình, kế hoạch hoạt động của Hội đồng thành viên; Chuẩn bị hoặc tổ chức việc chuẩn bị chương trình, nội dung, tài liệu họp Hội đồng thành viên hoặc đề lấy ý kiến thảnh viên; Triệu tập và chủ trì cuộc họp Hội đồng 71 thành viên hoặc tô chức việc lấy ý kiến các thành viên; Giám sát hoặc tô chức giám sát việc thực hiện các quyết định của Hội đồng thành viên; Thay mặt Hội đồng thành viên ký các quyết định cùa Hội đồng thành viên. Ngoài ra, có các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định cùa Luật này và Điều lệ công ty. Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể là người đại diện theo pháp luật cùa công ty nhưng phải được quy định trong Điều lệ công ty và các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó. Ngoài một số quy định như trên, Luật Doanh nghiệp 2005 không đặt ra một tiêu chuẩn hay điều kiện gì để thành viên công ty trờ thành chủ tịch Hội đồng thành viên. Trong thực tế, các doanh nghiệp thường quy định thêm tiêu chuẩn về sờ hữu vốn của chủ tịch Hội đồng thành viên. Ví dụ như muốn trờ thành Chù tịch Hội đồng thành viên thì ít nhất phải sở hữu bao nhiêu phần trăm trong vốn điều lệ. * Giám đốc (Tỏng giám đốc) Khoản 1 Điều 55 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “ 1. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty là người điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày cùa công ty, chịu trách nhiệm trước Hội đồng thành viên về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ của mình”. Trong công ty, Giám đốc (Tồng giám đốc) là cơ quan cấp dưới của Hội đồng thành viên, hoạt động dựa trên cơ sờ các quyết định của Hội đồng thành viên và phải báo cáo, chịu trách nhiệm trước Hội đồng thành viên. Có hai phương thức chọn Giám đốc (Tổng giám đốc) do Hội đồng thành viên bồ nhiệm hoặc thuê Giám đốc (Tổng Giám đốc). Tiêu chuẩn và điều kiện làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc (Điều 57 Luật Doanh nghiệp 2005) như sau: - Có đù năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp. Đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp được quy định tại Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp. - Là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty hoặc người không phải thành viên, có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chù yếu của công ty hoặc theo tiêu chuẩn và điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty. Riêng đối với công ty con cùa công ty có phần vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ, ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện nhu trên, Giám đốc (Tổng giám đốc) của công ty con không được là vợ hoặc chồng, cha mẹ, cha nuôi, mẹ nuôi, con, con nuôi hoặc anh, chị, em một của người quản lý công ty mẹ và người đại diện phần vốn nhà nước tại công ty con đó. 72 Giám đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật cùa công ty nếu như Điều lệ công ty không quy định người đại diện theo pháp luật của công ty là chù tịch Hội đồng thành viên. Quyền và nhiệm vụ của Giám đốc (Tổng giám đốc) quy định tại Khoản 2 Điều 55 Luật Doanh nghiệp và những quyền và nhiệm vụ khác do Điều lệ công ty, hợp đồng lao động (nếu là giám đốc thuê) quy định. * Ban Kiểm soát Ban Kiểm soát cùa công ty TNHH hai thành viên bắt buộc phải được thành lập trong trường hợp công ty có từ mười một thành viên trờ lên. Trường hợp có ít hơn mười một thành viên có thể thành lập Ban kiểm soát phù hợp với yêu cầu quàn trị công ty. Quyền, nghĩa vụ, tiêu chuẩn, điều kiện và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, trưởng Ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định. 2.2. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Công ty TNHH một thành viên là một dạng cùa loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn, ra đời khi lịch sử phát triển công ty đã trải qua một quá trình phát triển nhất định. Như đã biết đặc điểm cơ bản cùa Công ty là sự liên kết của nhiều cá nhân hoặc pháp nhân cùng nhau góp vốn tạo ra một doanh nghiệp mà ở đó các cá nhân, tổ chức này vừa liên kết với nhau để tiến hành hoạt động kinh doanh vừa có thể chia sẻ những rủi ro phát sinh trong quá trình tiến hành hoạt động kinh doanh. a) Khái niệm, đặc điểm Công ty TNHH một thành viên được quy định từ Điều 63 đến Điều 76 Luật Doanh nghiệp 2005. Mô hình công ty này có những đặc điểm sau: - Đặc điểm về chù sở hữu công ty Chủ sờ hữu công ty là một tổ chức hoặc một cá nhân. Mọi tổ chức hoặc cá nhân Việt Nam hoặc nước ngoài đều có thể thành lập Công ty TNHH một thành viên trừ khi rơi vào các trường họp bị cấm thành lập doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005. Chù sở hữu công ty chịu ừách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty. Không giống như trong công ty TNHH hai thành viên trờ lên sẽ bao gồm ít nhất hai thành viên là đồng chù sở hữu công ty, công ty TNHH một thành viên chì có một chú sớ hữu, chủ sở hữu duy nhất là thành viên duy nhất cúa công ty. Quyền và nghĩa vụ cùa chù sờ hữu công ty được quy định tại Điều 64, Điều 65 Luật Doanh nghiệp 2005. 10 G TPLKT (K hò i KTế) A73 Do có một chù sở hữu nên Luật Doanh nghiệp 2005 quy định hạn chế đối với quyền của chủ sờ hữu công ty. Điều 66 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phân hoặc toàn bộ số vốn điều lệ cho tồ chức hoặc cá nhân khác; trường hợp rút một phân hoặc toàn bộ vốn đã góp ra khỏi công ty dưới hình thức khác thì phái liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sàn khác của Công ty. Trường hợp chuyên nhượng một phần vốn điều lệ cho tổ chức, cá nhân khác, công ty phải đăng ký chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên trong thời hạn muời lăm ngày, kể từ ngày chuyển nhượng. Chủ sờ hữu công ty không được rút lợi nhuận khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sàn khác đến hạn. - Đặc điểm ve tư cách pháp lý Công ty TNHH một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. - Đặc điểm về von Vốn điều lệ cùa Công ty TNHH một thành viên là tồng giá trị số vốn do chù sờ hữu đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn cụ thể và đã được ghi vào Điều lệ công ty. Cơ chế huy động vốn: Công ty TNHH một thành viên không được quyền phát hành cổ phần. Công ty TNHH một thành viên không được giảm vốn điều lệ quy định tại Điều 76 Luật Doanh nghiệp 2005. Không giống như công ty TNHH hai thành viên trờ lên được tăng, giảm vốn điều lệ, công ty TNHH một thành viên chi được tăng vốn điều lệ. b) Cơ cấu tổ chức quản lý và hoạt động Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty TNHH một thành viên là tổ chức và một thành viên là cá nhân được Luật Doanh nghiệp 2005 quy định khác nhau. * Công ty TNHH một thành viên là tổ chức Trong trường hợp chù sở hữu công ty là tổ chức thi chủ sở hữu phải bồ nhiệm một hoặc một số người đại diện theo ủy quyền với nhiệm kỳ không quá năm năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ cùa chù sở hữu công ty theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản pháp luật có liên quan. Chù sở hữu công ty có quyền thay thế người đại diện theo ùy quyền bất cứ khi nào. Sô lượng người đại diện theo ủy quyền được chù sở hữu công ty bổ nhiệm sẽ quyêt định cơ cấu tổ chức quàn lý công ty. Chia làm hai trường hợp: 74 10 G TP LK T K h o . K T ei n - Trường họp có ít nhất hai người được bổ nhiệm làm người đại diện theo ủy quyền: Cơ cấu tổ chức quản lý cùa công ty bao gồm: Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên. - Trường hợp có một người được bổ nhiệm làm người đại diện theo ủy quyền: Cơ cấu tổ chức quản lý cùa công ty bao gồm: Chù tịch công ty; Giám đốc hoặc Tồng giám đốc; Kiềm soát viên. Cơ cấu cụ thể như sau: - Hội đồng thành viên bao gồm tất cả người đại diện theo ủy quyền cùa công ty. Hội đồng thành viên nhân danh chủ sở hữu công ty tổ chức thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chù sở hữu công ty. Là cơ quan quản lý công ty, Hội đồng thành viên chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao theo quy định của pháp luật. Hội đồng thành viên bao gồm ít nhất là từ hai người đại diện theo ủy quyền nên làm việc theo chế độ tập thể. Hội đồng thành viên quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền tại cuộc họp Hội đồng thành viên. Nếu Điều lệ công ty không quy định thì mỗi thành viên có một phiếu biểu quyết có giá trị như nhau. Luật Doanh nghiệp 2005 quy định thẩm quyền, cách thức triệu tập họp Hội đồng thành viên áp dụng tương tự như đối với Hội đồng thành viên cùa Công ty TNHH hai thành viên trờ lên. Điều kiện tiến hành họp Hội đồng thành viên: Cuộc họp của Hội đồng thành viên được tiến hành khi có ít nhất hai phần ba số thành viên dự họp. Quyết định cùa Hội đồng thành viên có thể được thông qua bàng hình thức biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến bằng văn bản. Điều kiện thông qua quyết định của Hội đồng thành viên: Khi có hon một nửa số thành viên dự họp chấp thuận. Riêng việc sửa đồi, bồ sung Điều lệ công ty, tổ chức lại công ty, chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ cùa công ty phải được ít nhất ba phần tư số thành viên dự họp chấp thuận. Quyết định cùa Hội đồng thành viên có giá trị pháp lý kể từ ngày được thông qua, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định phài được chù sờ hữu công ty chấp thuận. Chủ tịch Hội đồng thành viên do chù sở hữu công ty chi định. Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật cùa công ty nếu Điều lệ công ty quy định. Nhiệm kỳ cùa chù tịch Hội đồng thành viên không quá 5 năm. Chù tịch Hội đồng thành viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Quyền và nhiệm vụ cùa Chù tịch Hội đồng thành viên trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức áp dụng theo quy định về quyền và nhiệm vụ cùa Chù tịch Hội đồng thành viên trong công ty TNHH hai thành viên trở lên quy định tại Điều 49 Luật Doanh nghiệp 2005 và các quy định khác có liên quan. 75 - Chù tịch công ty: Trong trường họp chủ sở hữu công ty chi bổ nhiệm một người làm người đại diện theo ủy quyền thì người đó làm Chủ tịch công ty. Vị trí của Chủ tịch công ty giống như vị trí của Hội đồng thành viên trong trường hợp Chủ sờ hữu công ty bổ nhiệm ít nhất từ hai người đại diện theo ủy quyên. Chủ tịch công ty nhân danh chù sở hữu tổ chức thực hiện các quyền và nghĩa vụ cùa chù sở hữu công ty, có quyền nhân danh công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty. Chủ tịch công ty chịu trách nhiệm trước pháp luật và chù sờ hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao theo quy định cùa pháp luật. Quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ cụ thể và chế độ làm việc của Chù tịch công ty đối với chù sở hữu công ty được thực hiện theo quy định tại Điều lệ công ty và pháp luật có liên quan. - Giám đốc hoặc Tong Giám đốc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc được Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty bổ nhiệm hoặc thuê. Để trở thành Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải đáp ứng các tiêu chuẩn và điều kiện sau: có đù năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định tại Khoản 2, Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005; không phải là người có liên quan của thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tồng giám đốc, người có thẩm quyền trực tiếp bồ nhiệm người đại diện theo ùy quyền hoặc Chù tịch công ty; có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế tương ứng trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty. Vị trí cùa Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đuợc thể hiện thông qua các quyền của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc được quy định tại Khoản 2 Điều 70 Luật Doanh nghiệp 2005. - Kiểm soát viên Kiểm soát viên là người thay mặt Chủ sở hữu công ty kiểm soát hoạt động quản lý điều hành công việc kinh doanh của Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty. Chù sờ hữu công ty bổ nhiệm một đến ba kiểm soát viên với nhiệm kỳ không quá ba năm. Kiểm soát viên phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và trực tiếp với chù sở hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ cùa mình. Để đảm bảo sự đủng đắn, chính xác, khách quan trong hoạt động kiểm soát, Kiểm soát viên phải đáp ứng các tiêu chuẩn, điều kiện do pháp luật quy định. Kiểm soát viên trước hết phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự và không 76 thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định tại Khoản 2, Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005. Ngoài ra, kiểm soát viên không phải là người có liên quan của thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người có thẩm quyền trực tiếp bồ nhiệm kiểm soát viên; Phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm nghề nghiệp về kế toán, kiểm toán hoặc trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong ngành nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty. * Công ty TNHH một thành viên là cá nhăn Công ty TNHH một thành viên là cá nhân có: Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Chủ sở hữu công ty đồng thời là Chủ tịch công ty. Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty. Chù tịch công ty có thể kiêm nhiệm hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tồng giám đốc. Quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ cụ thề của Giám đốc được quy định tại Điều lệ công ty, họp đồng lao động mà Giám đốc hoặc Tổng giám đốc ký với Chủ tịch công ty. 2. Công ty cổ phần a) Khái niệm, đặc điểm Công ty cổ phần được quy định từ Điều 77 đến Điều 129 Luật Doanh nghiệp 2005. Loại hình công ty này có những đặc điểm cơ bản sau: * Đặc điểm về von Vốn điều lệ của Công ty cổ phần được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần. Tại thời điểm đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty. Sau thời điểm đăng ký kinh doanh, vốn điều lệ cùa công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá cồ phần đã phát hành, số cổ phần đã phát hành là số cồ phần mà các cổ đông đã thanh toán đù cho công ty. Vốn điều lệ được chia làm nhiều cổ phần bàng nhau là đặc trưng khác biệt nhất giữa công ty cổ phần và công ty TNHH hai thành viên trở lên. cổ phần là đơn vị vốn nhỏ nhất cùa công ty cổ phần. Giá trị cùa mỗi cổ phẩn gọi là mệnh giá cổ phần. Mệnh giá cồ phần của các công ty cổ phần có thế bang nhau nhưng cũng có thể khác nhau tùy thuộc vào quy định của Công ty theo tùng thời kỳ và được ghi tại Điều lệ công ty. Cổ phần có thể được tự do chuyển nhượng, khi sờ hữu cồ phần sẽ trờ thành đồng chù sở hữu công ty cố phần. Muốn sở hữu cổ phần thì phải bằng cách mua cổ 77