🔙 Quay lại trang tải sách pdf ebook Giáo trình Luật chứng khoán Ebooks Nhóm Zalo GIÁO TRÌNH I ^mnfjm jJUuvjW Ltì TS. NGUYỄN VĂN TUYẾN (Chủ biên) - TS. LÊ ĐỈNH VINH TS. NGUYỄN THỊ ÁNH VÂN - ThS. NGUYỄN Đức NGỌC This. PHẠM NGUYỆT THẢO GIÁO TRÌNH LUẬT CHỨNG KHOÁN (D ùng cho các trư ờ n g đào tạo hệ Đại học) (Tái bản lần thứ hai) NHÀ XUẤT BẢN GIÁO DỤC VIỆT NAM Biên soạn: TS. NGUYỄN VĂN TUYẾN (Chủ biên): Chương I, TS. LÊ ĐÌNH VINH: Chương II TS. NGUYỄN THỊ ÁNH VÂN: Chương III ThS. NGUYỀN ĐỨC NGỌC: Chương IV ThS. PHẠM NGUYỆT THẢO: Chương VI MỤC LỤC Trang CHƯƠNG 1: NHẬP MỔN LUẬT CHỨNG KHOÁN 6 I - Khái niệm chứng khoán và thị trường chứng khoán 6 II - Tổng quan vé Luật Chứng khoán 16 CHƯƠNG 2: ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CẢC CHỦ THỂ THAM GIA THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN 28 I - Đia vị pháp lý của tổ chức phát hành trẽn TTCK 28 II - Địa vị pháp lý của nhà đầu tư trẽn TTCK 38 III - Địa vị pháp lý của các tổ chức trung gian trèn TTCK 40 IV - Địa vị pháp lý của các chủ thể quản lý và giám sát T TC K 48 CHƯƠNG 3: PHÁP LUẬT VẾ PHÁT HÀNH CHỨNG KHOÁN 53 I - Khái niệm phát hành chứng khoán 53 II - Pháp luật điéu chỉnh hoạt đông phát hành chứng khoán ra công chúng 63 CHƯƠNG 4: PHÁP LUẬT VẾ Tổ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA THỊ TRUÔNG GIAO DCH CHÚNG KHOÁN 80 I - Các hinh thức tổ chức thị trường giao dịch chứng khoán 80 II - Hoạt động của thị trường giao dịch chứng khoán 87 CHƯƠNG 5: PHÁP LUẬT VẾ KINH DOANH CHỨNG KHOẢN 103 I - Tổng quan vé hoạt động kinh doanh chứng khoán 103 II - Pháp luật điéu chỉnh hoạt động kinh doanh chứng khoán 106 CHƯƠNG 6: PHÁP LUẬT VẾ QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC ĐỐI VỚI THỊ TRƯỜNG OHl'fNG KHOÁN 149 I - Khái niệm và nội dung quản lý nhà nước đối với thị truửng chứng khoán 149 II - Pháp luật về quản lý nhà nước đối với thị trường chứng khoán 155 3 LỜI NÓI eẦu Trong mấy nãm trở lại đây, chứng khoán và thị trường chứng khoán ở Việt Nam đã và đang trớ thành chủ đề nhận được sự quan tâm nhiều nhất của công chúng, đặc biệt là giới đầu tư, giới kinh doanh cũng nhu các nhà hoạch định và thực thi chính sách. Tuy nhiên, một phẩn kiến thức vốn dĩ không thể thiếu trong hoạt động quản lý, đầu tư và kinh doanh chứng khoán là các quy định pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán thì dường như vẫn chưa thực sự được nhiều người quan tâm, kể cả những người đã, đang và sẽ tham gia vào sân chơi chứng khoán với tư cách là nhà đầu tư, nhà kinh doanh hoặc nhà quản lý trong lĩnh vực thị trường chứng khoán. Cho đến gần đây, khi thị trường chứng khoán Việt Nam có những biến động đảo chiều vào nửa cuối năm 2006, cả năm 2007 và đầu năm 2008, đặc biệt là sau sự kiện ban hành Luật Chứng khoán nãm 2006 thì có vẻ như tình hình đã bắt đầu thay đổi. Bằng chứng về sự thay đổi đó chính là sự gia tâng nhu cầu tìm hiểu kiến thức về chứng khoán, thị trường chứng khoán và pháp luật về lĩnh vực này của giới đầu tư, các chú thể kinh doanh chứng khoán, công chúng và cộng đồng doanh nghiệp, thậm chí là các công chức chính quyền có liên quan đến lĩnh vực thi hành Luật Chứng khoán. Ý thức rằng việc nghiên cứu, giảng dạy, trang bị kiến thức pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán là cần thiết, các tác giả đã có nhiều cố gắng trong việc thu thập tài liệu, xử lý thông tin để biên soạn thành một giáo trình chính thức về Luật Chứng khoán. Nội dung giáo trình gồm 6 chương với mục tiêu dần dắt người đọc nhập môn từ những vấn đề sơ đẳng nhất về chứng khoán và thị trường chứng khoán, đến việc phân tích những quy định rất tinh vi, cụ thể về quyển, nghĩa vụ của các chủ thể tham gia thị trường chứng khoán, viộc phát hành chứng khoán ra công chúng, hoạt động kinh doanh chứng khoán cũng nhu cách thức tổ chức và hoạt động của thị trường chứng khoán, quản lý của Nhà nước đối với thị trường chứng khoán... Giáo trình là tài liệu học tập cơ bản về lĩnh vực chứng khoán và pháp luật chứng khoán dành cho sinh viên các ngành Kinh tế, Luật, ngành Quản trị chính sách công và sinh viên các ngành học có liên quan... Giáo trình cũng là tài liệu tham khảo hữu ích đối với công chúng đầu tư, các nhà kinh doanh 4 chứng khoán, các chủ thể quản lý thị trường chứng khoán và tất cả những ai có nhu cầu hiểu biết về chứng khoán, thị trường chứng khoán và pháp luật về chứng khoán. Trong sự tồn tại và phát triển không ngừng của thế giới đương đại, tri thức nhân loại là vô cùng, vì vậy những kiến thức được đề cập trong giáo trình chắc chắn sẽ không tránh khỏi những thiếu sót nhất định. Nhà xuất bản và các tác giả rất mong nhận được ý kiến đóng góp, phê bình của độc giả để lần xuất bản sau được hoàn thiện hơn. Mọi góp ý xin gửi về Công ty CP Sách Đại học - Dạy nghề, 25 Hàn Thuyên - Hà Nội. Xin trân trọng cảm ơn! TẬP T H Ể t ấ c g i ả 5 Ck/ƠNQ 7 NhẠPMÔN LUẬT CHỨNG KHOÁN I - KHÁI NIỆM CHỨNG KHOÁN VÀ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN 1. Khái niệm, đặc điểm và phản loại chứng khoán 1.1. Khái niệm chứng khoán Trong nền kinh tế thị trường, các nguồn vốn được lưu thông qua hai kênh dẫn vốn chủ yếu, bao gồm kênh dẫn vốn trực tiếp (thông qua thị trường chứng khoán) và kênh dẫn vốn gián tiếp (thông qua hoạt động huy động vốn và cấp tín dụng của các định chế tài chính trung gian như ngân hàng). Trong kênh dẫn vốn trực tiếp mà biểu hiện cụ thể là thị trường chứng khoán, các nguồn vốn nhàn rỗi được nhà đẩu tư chuyển giao trực tiếp cho những người cần vốn như các công ty hay Chính phủ và chính quyền địa phương để sử dụng vào mục đích kinh doanh hoặc thỏa mãn nhu cầu chi tiêu của Nhà nước. Bù lại, các nhà đầu tư được sỏ hữu các chứng từ có giá trị (gọi là chứng khoán - giá khoán động sản), do công ty hay chính phủ và chính quyền địa phương phát hành theo quy định của pháp luật để ghi nhận quyền tài sản (bao gồm quyền sở hữu hoặc quyền chủ nợ) của nhà đầu tư đối với tổ chức phát hành. Theo quan niệm chung, chứng khoán được hiểu là công cụ pháp lý do một tổ chức phát hành theo quy định của pháp luật để ghi nhận quyén tài sản và các lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư - người sở hữu chứng khoán đối với tổ chức phát hành Nói cách khác, chứng khoán phản ánh mối quan hệ 1 Tuy nhiên, theo định nghĩa cùa Luật Chínig khoán thì chímg khoán lại được hiểu là bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp cùa người sở hữu đôi với tài sàn hoặc phàn vốn cùa tổ chức phái hành. Quan điểm này có thể cẩn phái tranh luận, bời lẽ về nguyên lắc, các cổ đông chì sỏ hữii công ty chứ không sỏ hũìi phán vốn cụ thể mà họ đã góp vào công ty bằng cách mua cổ phiếu; còn người sà hữii trái phiếu đương nhiên chì có quyền đòi IIỢ ló’ chức phái hành trái phiêu chứ không thể sở hữu các tài sản hay bấl cứ phàn vốn nào cùa tổ chức phát hành. 6 pháp lý giữa nhà đầu tư - người sở hữu chứng khoán với tổ chức phát hành ra chứng khoán đó. Tùy thuộc vào loại chứng khoán mà nhà đầu tư sở hữu là loại chứng khoán nào (chứng khoán vốn hay chứng khoán nợ) mà mối quan hệ này có thê tồn tại dưới dạng là một quan hệ góp vốn hoặc dưới dạng là một quan hệ cho vay. Nếu nhà đầu tư sở hữu các chứng khoán vốn như cổ phiếu thì tư cách pháp lý của họ sẽ là chù sò hữu đối với tổ chức phát hành ra chứng khoán. Còn nếu nhà đầu tư sở hữu các chứng khoán nợ như trái phiếu công ty và trái phiếu nhà nước thì tư cách pháp lý cùa nhà đầu tư sẽ là chủ nợ đối với tổ chức phát hành ra chứng khoán. 1.2. Đặc điểm của chứng khoán Với tính cách là một loại hàng hóa của nén kinh tế thị trường, chứng khoán có các đặc điểm cơ bản sau đây: Thứ nhất, chứng khoán là công cụ pháp lý ghi nhận quyền và lợi ích hợp pháp cúa nhà đầu tư đối với tổ chức phát hành. Đây là đặc điểm để phân biệt chứng khoán với các hàng hóa thông thường khác như vật tư, nguyên liệu, máy móc thiết bị, hàng hóa vật phẩm tiêu dùng... Tuy có bản chất là một công cụ pháp lý nhưng chứng khoán còn là một loại giấy tờ có giá trị, trên đó ghi nhận một số tiền cụ thê mà người chủ chứng khoán có thể sở hữu một cách hợp pháp và được pháp luật bảo hộ. Tính chất này khiến cho chứng khoán có điểm khác biệt lớn so với các chứng thư pháp lý thông thường, chẳng hạn như một bản di chúc hay một vản bản chứng minh quyền sở hữu nhà ở. Thứ hai, chứng khoán có tính lưu thông, nghĩa là có khả năng trao đổi, mua bán, cho tặng, thừa kế hoặc đem bảo đảm cho các nghĩa vụ tài sản. Tính chất này khiến cho chứng khoán trớ thành một loại hàng hóa thực thụ, hơn nữa còn là một loại hàng hóa đặc biệt, vì nó chỉ có thể lưu thông trên môt thị trường đặc biệt - gọi là thị trường chứng khoán. Thứ ba, chứng khoán có tính thanh khoản cao, nghĩa là có khả nâng hoán chuyển thành tiền một cách dẻ dàng. Tính chất này bắt nguồn từ các thuộc tính hàng hóa - phương tiện lưu thông, phương tiện tích trữ và phương tiên sinh lời của chứng khoán. Do bản thân chứng khoán có đầy đủ các thuộc tính này của hàng hóa nên chứng khoán có tính thanh khoản rất cao. Người sớ hữu chứng khoán có thể dễ dàng chuyển hóa chứng khoán thành tiền bằng cách đem bán chúng trên thị trường chứng khoán thứ cấp, thông qua các giao dịch với nhà môi giói chứng khoán. 7 Thứ tư, chứng khoán là tài sản có tính rủi ro cao cho người sở hữu. Sở dĩ như vậy là bởi vì, trên thực tế giá trị đích thực của chứng khoán không phụ thuộc vào bản thân nó mà phụ thuộc chủ yếu vào chất lượng hoạt động và bảng cân đối tài chính của tổ chức phát hành. Đôi khi, giá cả chứng khoán cũng phụ thuộc khá lớn vào mức độ minh bạch hóa thông tin của thị trường và thái độ tâm lý của các nhà đầu tư, cũng như khả năng điều hành thị trường của các nhà quản lý. Vì tính rủi ro cao của chứng khoán nên việc đầu tư vào chứng khoán luôn luôn được các nhà quản lý cảnh báo là hạng mục đầu tư mạo hiểm, dù có tính hấp dẫn và sự hứa hẹn khả năng sinh lời cao cho các nhà đầu tư. 1.3. Phản loại chứng khoán Thực tế cho thấy rằng các chứng khoán đã và đang tồn tại trên thị trường với rất nhiều loại khác nhau. Tùy thuộc vào tiêu chí phân loại mà chứng khoán có thể được chia thành các loại khác nhau. Thứ nhất, nếu dựa vào tiêu chí hình thái vật chất của chứng khoán, có thể phân loại thành chứng khoán là chứng chỉ; chứng khoán là bút toán ghi sổ hoặc chứng khoán điện tử. Chúng khoán là chứng chì do tổ chức phát hành dưới dạng các giấy chứng nhận góp vốn hoặc giấy chứng nhận nợ, trong đó ghi rõ phần vốn góp hoặc vốn cho vay của nhà đầu tư đối với tổ chức phát hành, kèm theo việc ghi nhận các quyền vả lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư như quyền được nhận cổ tức, trái tức và quyển chuyển nhượng, quyền biểu quyết các vấn đề quan trọng của công ty... Chứng khoán là bút toán ghi sô’ do tổ chức phát hành dưới dạng các con số được ghi chép và lưu giữ trong sổ phát hành chứng khoán. Với loại chứng khoán này, các nhà đâu tư không trực tiếp năm giữ chứng khoán mà chí được tổ chức phát hành thông báo về tổng số và loại chứng khoán họ đang sở hữu, các quyền và lợi ích hợp pháp mà người sở hữu chứng khoán được hưởng và được pháp luật bảo hộ. Mọi thông tin về chứng khoán và người sở hữu chứng khoán đều được thể hiện trong sổ phát hành chứng khoán do tổ chức phát hành trực tiếp nắm giữ và đặt dưới sự kiểm soát trực tiếp của ủ y ban chứng khoán Nhả nước. Chứng khoán điện từ là loại chứng khoán do tổ chức phát hành dưới dạng dữ liệu điện tử, trong đó ghi nhận sô' vốn đã góp hoặc đã cho vay của nhà 8 đầu tư đối với tổ chức phát hành, kèm theo việc ghi nhận các quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư đối với tổ chức phát hành, v ể nguyên tắc, không có sự khác biệt nào về giá trị pháp lý của chứng khoán điện tử so với chứng khoán chứng chỉ và chứng khoán ghi sổ. Tuy nhiên, do hình thái tồn tại của chứng khoán điện tử là các dữ liệu điện tử nên việc lưu giữ, bảo quản, bảo mật và chứng minh là khá phức tạp, đòi hỏi phải có sự hỗ trợ của các nhà cung cấp dịch vụ công nghệ thông tin. Thứ hai, nếu dựa vào bản chất pháp lý cùa chứng khoán, có thể phân chia chứng khoán thành các loại như cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ hoặc các chứng khoán phái sinh như quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua và quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán. Cổ phiếu (Share, Stock) là chứng khoán vốn, do công ty cổ phần phát hành để ghi nhận quyền sở hữu của nhà đầu tư là cổ đông đối vói công ty, theo tỷ lệ vốn góp vào công ty. Mổi cổ phiếu xác nhận sô' cổ phần mà cổ đông nắm giữ tại công ty cổ phần và tương ứng với số cổ phần đó là quyển được hưởng cổ tức, quyền tham gia quản lý công ty và nghĩa vụ chia sẻ rủi ro trong kinh doanh với công ty. Theo quy định của pháp luật hiện hành, cổ phiếu bao gồm các loại như: cổ phiếu thường (Common Stock, Ordinary Share); cổ phiếu ưu đãi (Preference Share) bao gồm cổ phiếu ưu đãi biểu quyết, ưu đãi cổ tức, ưu đãi hoàn lại và các loại cổ phiếu ưu đãi khác 2. Trái phiếu (Bond) là chứng khoán nợ, do một tổ chức (công ty hoặc Chính phù và chính quyền địa phương) phát hành để ghi nhận quyền chủ nợ của nhà đẩu tư đối với tổ chức phát hành. Mỗi trái phiếu ghi nhận quyền được hướng lợi tức cố định và quyền đòi nợ cua nhà đầu tư đối với tổ chức phát hành khi trái phiếu đến han thanh toán. Người sở hữu trái phiếu được hưởng khoản lãi cố định, không phụ thuộc vào kết quả hoạt động của tổ chức phát hành và do đó cũng không có quyền tham gia quyết định các vấn đề nội bộ của tổ chức phát hành. Trái phiếu bao gồm các loại như trái phiếu công ty (Corporate Bonds) và trái phiếu Chính phủ (Government Bonds), trong đó các trái phiếu do Chính phủ phát hành thường được đánh giá là có độ an toàn cao hơn cho người đầu tư. Trong thực tế, để làm tăng sự hấp dẫn cho các trái phiếu doanh nghiệp khi cẩn huy động vốn từ giới đầu tư, đôi khi công ty cổ phần cũng phát hành một loại trái phiếu có khả năng chuyển đổi thành cổ 2 Xem thêm Điều 78, Luật Doanh nghiệp 2005. 9 phiếu thường, gọi là trái phiếu có thê chuyển đổi (Convertible Bonds). Các trái phiếu này cho phép người sở hữu chúng có thể chuyển đổi thành cổ phiếu thường của công ty cổ phẩn khi cần thiết theo một giá xác định trước, gọi là giá chuyển đổi. Chứng chỉ quỹ đầu tư là một loại chứng khoán vốn, do công ty quản lý quỹ phát hành cho nhả đầu tư sở hữu khi thành lập quỹ đầu tư chứng khoán \ Mỗi chứng chỉ quỹ xác nhận phần vốn góp của nhà đầu tư trong quỹ đầu tư chứng khoán và quyền được hướng lợi tức theo kết quả đầu tư của quỹ đầu tư chứng khoán. Chứng chỉ quỹ đầu tư có một sô' đặc điểm giống như cổ phiếu, vì nó cũng là chứng khoán vốn nhưng khác với cổ phiếu ở chỗ, người sở hữu chứng chỉ quỹ dầu tư không trực tiếp tham gia quản lý và điều hành quỹ mà úy quyền tập thê cho công ty quản lý quỹ thực hiện công việc này, trên cơ sở một hợp đồng dịch vụ quản lý quỹ được ký kết giữa các nhà đầu tư với công ty quản lý quỹ. Các chứng khoán phái sinh bao gồm quyền mua cổ phần, chứng quyền, hợp đồng tương lai, hợp đồng quyền chọn. Đặc điểm chung của các chứng khoán phái sinh là bản thân chúng chỉ có giá trị như một chứng khoán khi được phát hành trên cơ sở các chứng khoán gốc, ví dụ như cổ phiếu và trái phiếu. Hơn nữa, hầu hết các chứng khoán phái sinh đều được các nhà đầu tư sử dụng như một công cụ tự vệ để phòng ngừa, chia sẻ rủi ro và bảo vộ lợi nhuận trong đầu tư chứng khoán. Quyền mua cổ phần là loại chứng khoán do công ty cổ phần phát hành kèm theo đợt phát hành cổ phiếu bổ sung nhằm báo đảm cho cổ đồng hiện hữu quyền mua cổ phiếu mới theo những điều kiện đã được xác định. Clu'mg quyền là loại chứng khoán được phát hành cùng với việc phát hành trái phiếu hoặc cổ phiếu ưu đãi, cho phcp người sở hữu chứng khoán được quyển mua một số cổ phiếu phổ thông nhất định theo mức giá đã dược xác định trước trong thời kỳ nhất định. Hựp đồng tương lai là cam kết mua hoặc bán các loại chứng khoán, nhóm chứng khoán hoăc chỉ sô' chứng khoán với một sô' lượng và mức giá được xác định tại thời điểm ký hợp đổng, đế thực hiện vào một ngày xác định trước trong tương lai. 1 Theo quy định lại khoán 4, Diều 6, Luật Cliứng khoán 2006 thì chứng chi quỹ đáu tư chi được công ty quán lý quỹ phát liànli cho các nhà đáu IU klii thành lập quỹ đại chúng, 10 Quyên chọn mua, quyền chọn bán (hợp đồng quyền chọn) là quyền được ghi trong hợp đồng cho phép người mua lựa chọn quyền mua hoặc quyền bán một số lượng chứng khoán được xác định trước trong khoảng thời gian nhất định với mức giá được xác định trước. 2. Khái niệm, dặc trưng và phân loại thị trường chứng khoán 2.1. Khái niệm thị trường chứng khoán Theo cách hiếu truyền thống, thị trường chứng khoán là nơi diễn ra việc phát hành và mua bán lại các chứng khoán đã phát hành. Giống như bất kỳ loại thị trường nào khác, thị trường chứng khoán cũng đuợc cấu thành bởi đầy đú các yếu tố như chú thế tham gia giao dịch trên thị ưường; đối tượng hàng hóa giao dịch cúa thị trường; các loại giao dịch diễn ra trên thị trường; các cơ quan quản lý và giám sát thị trường; các nguyên tắc vận hành của thi trường và sự tác động cúa các quy luật thị trường. Trên thị trường chứng khoán, các nguồn vốn dài hạn được lưu thông giữa các chủ thế thông qua hai giai đoạn, ở hai bộ phận khác nhau cúa thị trường chứng khoán: Trong giai đoạn thứ nhất, các nhà đầu tư chuyển giao quyền sở hữu vốn của họ cho một tổ chức phát hành chứng khoán, theo cơ chế góp vốn hoặc cơ chế cho vay đế được nhận quyén sỏ hữu các giấy tờ có giá do tổ chức phát hành chuyên giao - gọi là chứng khoán (ví dụ cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ dầu tư). Hoạt động này diẻn ra trên thị trường chứng khoán sơ cấp, hay còn gọi là thị trường cấp một hoặc thị trường phát hành. Vể bán chất, các giao dịch diễn ra trên thị trường phát hành không phải là giao dịch mua bán chứng khoán, mà chỉ là giao dịch góp vốn (đối với trường họp phái hành cỏ phiếu vầ chứng chỉ quy dáu IU) hoạc giao dịch cho vay (dot với trường hợp phát hành trái phiếu công ty và trái phiếu nhà nước). Trong giai đoạn thứ hai, các nhà đầu tư (người sở hữu chứng khoán) chuyển giao quyền sở hữu chứng khoán cho nhà đầu tư khác theo hình thức mua bán, cho tặng thông qua công cụ pháp lý là hợp đồng mua bán chứng khoán hoặc hợp đổng tặng cho chứng khoán. Việc tặng cho chứng khoán được tiến hành theo nguyên tắc của giao dịch tặng cho trong pháp luật dân sự. Còn việc mua bán chứng khoán giữa các nhà đầu tư thì về nguyên tắc, giao dịch này phái được tiến hành thông qua tổ chức trung gian trên thị 11 trường chứng khoán. Hoạt động mua bán lại các chứng khoán đã phát hành diễn ra trên thị trường thứ cấp, hay còn gọi là thị trường cấp hai hoặc thị trường giao dịch chứng khoán. 2.2. Đặc điểm của thị trường chứng khoán Đặc điểm của thị trường chứng khoán là những dấu hiệu phản ánh bản chất của thị trường chứng khoán, đồng thời cũng là những tiêu chí để phân biệt thị trường chứng khoán với các loại thị trường khác trong một nền kinh tế. Vói ý nghĩa là một loại thị trường đặc thù trong hệ thống các thị trường của nền kinh tế mở, thị trường chứng khoán có những đặc điểm cơ bản sau đây: Thứ nhất, thị trường chứng khoán có đối tượng giao dịch là các loại chứng khoán và dịch vụ về chứng khoán. Các chứng khoán được lưu thông trên thị trường chứng khoán là những hàng hóa đặc biệt, phản ánh sự luân chuyển các nguồn vốn đầu tư dài hạn trong nền kinh tế một cách trực tiếp, từ các tổ chức cá nhân có nguồn vốn nhàn rỗi đến tay những tổ chức cần vốn như các công ty hay Chính phủ vả chính quyền địa phương. Các dịch vụ về chứng khoán được hiểu là nhũng công việc mà một tổ chức kinh doanh chứng khoán thực hiện theo yêu cầu của khách hàng để hưởng tiền công dịch vụ. Các dịch vụ này phản ánh những nhu cầu cần được hỗ trợ từ phía các tổ chức trung gian hay các nhà quản lý, giám sát thị trường đối với các nhà đầu tư và tổ chức phát hành chứng khoán. Thứ hai, thị trường chứng khoán có tính rủi ro cao và có ảnh hưởng mang tính dây chuyển. Tính rủi ro cao của thị trường này thể hiện ở chỗ, hầu hết các chủ thể tham gia vào các giao dịch của thị trường, đặc biệt là các nhà đầu tư, luôn phải gánh chịu sự tác động rất lớn của các yếu tố rủi ro tiềm ẩn như nguy ca phá sản của tổ chức phát hành, tình hình lạm phát tiền tệ trong nền kinh tế, sự giảm giá chứng khoán hay tình trạng thông tin thị trường không minh bạch... Thực tế cho thấy, các yếu tố này đều ít nhiều tác động đến quyền lợi của giới đầu tư chứng khoán cũng như của các tổ chức phát hành hay các tổ chức trung gian trên thị trường chứng khoán. Thứ ba, thị trường chứng khoán có tính nhạy cảm cao trước các biến động về kinh tế, chính trị, xã hội, quân sự và an ninh trong nước cũng như trong khu vực và trên toàn thế giới. 12 Thứ tư, thị trường chứng khoán vận hành theo một sô' nguyên tấc đặc thù như nguyên tắc công khai, nguyên tắc giao dịch qua trung gian, nguyên tắc bảo vệ quyền lợi cúa nhà đầu tư. 2.3. Phân loại thị trường chứng khoán Trong thực tiễn, thị trường chứng khoán luôn tồn tại và hoạt động dưới nhiều hình thức và cấp dộ khác nhau. Điều đó cho thấy việc phân loại thị trường chứng khoán để từ đó đưa ra các giải pháp tổ chức, quản lý, điều hành thị trường là cần thiết, có nghĩa cả về lý luận và thực tiễn. Về lý thuyết, có thê phân loại thị trường chứng khoán theo các tiêu chí chủ yếu sau: - Nếu dựa vào bản chất của các giao dịch diễn ra trên thị trường, có thể phân chia thị trường chứng khoán thành hai loại, gồm thị trường sơ cấp và thị truờng thứ cấp. Thị trường sơ cấp (còn gọi là thị trường phát hành chứng khoán) là nơi diễn ra các giao dịch phát hành chứng khoán. Thị trường này có sự tham gia trực tiếp của các tổ chức phát hành với các nhà đầu tư, thông qua tổ chức trung gian là tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán, nhằm mục đích tạo ra “hàng hóa” cho thị trường chứng khoán. Thị trường thứ cấp (còn gọi là thị trường giao dịch chứng khoán), là nơi diẻn ra các giao dịch mua, bán các chứng khoán đã phát hành. Thị trường này có sự tham gia của các chủ thể gồm các nhà đầu tư (đóng vai trò là bên mua và bên bán) và các tổ chức trung gian (đóng vai trò là bên môi giới chứng khoán). Các hoạt động của thị trường thứ cấp hướng tới mục tiêu luân chuyên chứng khoán giữa các nhà đầu tư nhằm thay đổi cơ cấu cổ đông hoặc thay đổi c a cấu chủ nợ của tổ chức phát hành, ch ứ k h ôn g c ó tác dụng trực tiếp trong việc tăng vốn cho tổ chức phát hành chứng khoán. - Nếu dựa vào cách thức tổ chức và hoạt động của thị trường chứng khoán, có thể phân chia thị trường chứng khoán thành hai loại, gồm thị trường chứng khoán tập trung và thị trường chứng khoán phi tập trung (OTC). Thị trường chứng khoán tập trung là loại thị trường diễn ra các giao dịch mua bán chứng khoán đủ tiêu chuẩn niêm yết, theo phương thức giao địch tại sàn, thông qua nhà môi giới chứng khoán là thành viên giao dịch của thị trường. Sàn giao dịch chứng khoán được hiểu bao gồm sở giao dịch chứng 13 khoán và trung tâm giao dịch chứng khoán. Hai loại sàn giao dịch này tuy đểu có đối tượng giao dịch là các chứng khoán đủ tiêu chuẩn niêm yết nhưng thực chất thì chất lượng chứng khoán được niêm yết tại mỗi loại sàn giao dịch này là rất khác nhau và phương thức giao dịch cũng khác nhau. Thị trường chíơig khoán phi tập trung (Over The Counter - OTC) là loại thị trường diễn ra các giao dịch chứng khoán không đủ tiêu chuẩn niêm yết, theo phương thức mua bán trực tiếp giữa các nhà đầu tư và hầu như không bắt buộc phải giao dịch thông qua các nhà môi giới, dù trên thực tế vẫn có sự tham gia hoạt động của các công ty chứng khoán - với tư cách là nhà tạo lập thị trường. Thị trường chứng khoán phi tập trung tuy cũng có sự quản lý, kiểm soát của Nhà nước nhưng cách thức và biện pháp kiếm soát có nhiều điếm khác biệt so với thị trường chứng khoán tập trung. 2.4. Lược sử hình thành và phát triển của thị trường chứng khoán Trong nhiều năm qua, các nhà khoa học đã tốn không ít công sức để tìm kiếm những thông tin về lịch sử hình thành thị trường chứng khoán trên thê' giới. Hầu hết các kết quả nghiên cứu về thị trường chứng khoán đều cho rằng, nguồn gốc ra đời của thị trường chứng khoán là ở châu Âu, vào khoảng giữa thế kỷ 15, nơi có nhiều trung tâm buôn bán lớn và sầm uất. Lúc dầu, ở những trung tâm buôn bán này, các thương gia thường tụ tập thành nhóm nhỏ tại các quán cà phê để trao đổi việc mua bán các vật phẩm hàng hoá và ngoại tệ. v ề sau, do nhu cầu phát triển của hoạt động thương mại, sự gia tăng sô' lượng giao dịch và các loại hàng hóa giao dịch đã hình thành nên những khu chợ riêng và cuối cùng các khu chợ đó phát triển thành “thị trường”, với đầy đủ các loại hàng hóa như vật phẩm tiêu dùng, ngoại tệ và kể cả các giá khoán động sản. Mặt khác, các thương gia cũng tìm cách thống nhất các quy ưốc giao dịch đé dần dần các quy ước đó được sửa đổi hoàn chỉnh thành những quy tấc có giá trị bắt buộc chung trong quá trình giao dịch 4. Theo các tài liệu nghiên cứu cho thấy, phiên chợ riêng đầu tiên được tiến hành vào năm 1453 tại một lữ điếm của gia đình Vanber ở Bruges (Bỉ), ở đó có một bảng hiệu hình ba túi da với một từ tiếng Pháp là “Bourse” tức là “mậu dịch trường” hay còn gọi là “Sở giao dịch” \ 4 Xem thêm: TS. Bùi Kim Yến, Giáo Irìnlì Thị trường chínig khoán, Nxb. Lao động, 2005, tr.21. 5 Xem thêm: TS. Bùi Kim Yến, Sđd, tr. 21. 14 Cùng với thời gian, thành phố ớ Bruges (Bỉ) mất đi sự phồn thịnh vốn có do eo biển Even bị cát lấp, vì thế sở giao dịch hàng hóa ở đây bị sụp đổ và được chuyển qua thị trấn Auvers, nơi có thương cảng lớn của Bỉ thời đó (nãm 1547). Do có điều kiện thuận lợi, sở giao dịch hàng hóa tại Auvers đã phát rất nhanh và kéo theo đó là việc hình thành các sở giao dịch hàng hóa khác ớ Anh, Pháp, Đức và Bắc Âu. Như một quy luật phát triển tất yếu, dần dần các sở giao dịch ở châu Âu đã phân hóa một cách tự nhiên thành các loại thị trường khác nhau, mang tính chuyên biệt hơn như: thị trường giao dịch hàng hóa, thị trường giao dịch ngoại tệ, thị trường vàng, thị trường giao dịch các hợp đồng tương lai và thị trường giá khoán động sản - thị trường chứng khoán. Trong giai đoạn này, việc phân hóa các sờ giao dịch hàng hóa dê hình thành một thị trường chứng khoán riêng biệt cũng diễn ra ở một số nơi khác, đặc biệt là Bắc Mỹ, tuy có muộn hơn so với thị trường chứng khoán ớ châu Âu. Ngày nay, theo đà phát triển của khoa học công nghệ, các thị trường chứng khoán trên thế giới đã lần lượt chứng kiến sự thay đổi nhanh chóng, không chỉ về quy mô mà cả phương thức và kỹ thuật giao dịch của thị trường, nhằm đảm bảo mục tiêu tiết giảm chi phí và an toàn pháp lý cho các bên trong quá trình giao dịch. Ví dụ điển hình cho sự phát triển của thị trường chứng khoán ngày nay, đó là sự chuyển đổi mạnh mẽ từ phương thức giao dịch thủ công sang phương thức giao dịch bán tự động và tự động hoàn toàn. Sự chuyên đổi này đã và đang diễn ra ở phần lớn các sàn giao dịch chứng khoán trên thế giới, kể cả những sàn chứng khoán mới nổi ờ khu vực châu Á. Trải qua thời gian, lịch sử thị trường chứng khoán thế giới đã được chứng kiến những bước phát triển thăng trầm, có lúc hung thịnh, có khi suy thoái. Cho đến giờ, người ta vẫn chưa quên được sự kiện “ngày thứ năm đen tối” - tức là ngày 29/10/1929, với sụ tụt dốc cùa thị trường chứng khoán 'lầy Âu, Bắc Âu và Nhật Bản. Sau đó, sự kiện này lại tái diễn ở các thị trường chứng khoán châu Âu, châu Á và Bắc Mỹ vào năm 1987, với quy mô và mức độ suy thoái nặng nể hơn lần trước (năm 1929) 6. Từ đó đến nay, loài người đã chứng kiến không ít những biến cố của thị trường chứng khoán, dù không lớn bằng các lẩn trước nhưng vẫn diễn biến theo quy luật chung là lúc thịnh, lúc suy và ít nhiều đều có ảnh hưởng đến các nền kinh tế trên thế giới. 6 Sự kiện này được nhắc đến với lên gọi là "ngày thứ hai đen lối", do sự yéìi kém của hệ thong thanh toán, làm cho các loại chửng khoán đều sụt giảm nghiêm trọng, gáy lổn thất rất lớn cho giới dầu iư cũng như cho thị trường tài chinh thê giới. 15 Cho đến nay, thị trường chứng khoán đã hình thành và phát triển ở hầu hết các nước trên thế giới, kể cả ở những quốc gia đang trong quá trình chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hóa sang nền kinh tế thị trường như Trung Quốc, các nước Đông Âu và Việt Nam. Nhìn chung, các thị trường chứng khoán đều hình thành và phát triển theo quy luật chung mang tính phổ biến, đó là tính tự phát, manh mún, kém hiệu quả trong giai đoạn đẩu mới hình thành và sau đó thì bắt đầu phát triển ổn định và hoạt động an toàn, hiệu quả hơn. Dù muốn hay không, vẫn phải thừa nhận rằng sự phát triển an toàn và ổn định của thị trường chứng khoán ở bất cứ quốc gia nào cũng phụ thuộc phần lớn vào sự điểu tiết của các quy luật của thị trường - bàn tay vô hình và đặc biệt là của Nhà nước - bàn tay hữu hình, thông qua các công cụ chính sách và luật pháp. Trong số đó, phải kê đến vai trò quan trọng của Luật Chứng khoán, với tư cách là bộ phận pháp luật trực tiếp điều chỉnh các quan hộ liên quan đến thị trường chứng khoán. II - TỔNG QUAN VẾ LUẬT CHỨNG KHOÁN 1. Khái niệm và đối tượng điều chỉnh của Luật Chứhg khoán 1.1. Khái niệm Luật Chứng khoán Trên thực tế, danh từ “Luật Chứng khoán” được biết đến vói hai ý nghĩa: ý nghĩa thứ nhất chỉ một lĩnh vực pháp luật cụ thể (thường gọi là pháp Luật Chứng khoán), ý nghĩa thứ hai chỉ một văn bản quy phạm pháp luật vể chứng khoán - Đạo luật Chứng khoáii. Trong mục này, danh từ Luật Chứng khoán được xem xét theo ý nghĩa thứ nhất. Vói tư cách là một lĩnh vực pháp luật (trước đây thường gọi là một ngành luật), Luật Chứng khoán được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước han hành hoặc thừa nhận dưới những hình thức pháp lý nhất định (văn bản pháp luật quốc gia hoặc văn bản pháp lý quốc tế), nhằm điểu chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình hoạt động của thị trường chứng khoán. Khi xem xét Luật Chứng khoán dưới góc độ là một lĩnh vực pháp luật hay một ngành luật, người ta thường đẻ cập đến ba khía cạnh chủ yếu: - Luật Chứng khoán điều chỉnh những quan hệ xã hội nào - đối tượng điểu chỉnh của Luật Chứng khoán; - Luật Chứng khoán quy định vế vấn đề gì - nội dung điều chinh của Luật Chứng khoán; 16 - Luật Chứng khoán tồn tại dưới những hình thức văn bản nào - nguồn (hay nguồn gốc) của Luật Chứng khoán. Các phân tích cụ thể dưới đây về những khía cạnh này sẽ góp phần làm rõ hơn khái niệm và bản chất của Luật Chứng khoán. 1.2. Đối tượng diều chỉnh của Luật Chứng khoán Hơn mười năm trở lại đây, những thay đổi đáng kinh ngạc trong lĩnh vực kinh tế ớ Việt Nam đã góp phần đưa nền luật học nước nhà tiến gần hơn với các quan niệm luật học phương Tây. Một trong những thay đổi đáng nhớ trong lĩnh vực luật học gần đây, chính là sự xa rời lý thuyết về ngành luật - vốn đã ngự trị trong nhiều năm ờ nước ta, cùng với cơ chế kinh tế chì huy bằng mệnh lệnh hành chính và công cụ kế hoạch. Ngày nay, khi nghiên cứu về một lĩnh vực pháp luật nào đó, người ta ít nhắc đến vấn đề đối tượng điều chinh và phương pháp điều chỉnh (vốn dĩ gắn liền với lý thuyết về ngành luật) nhưng sự thực là không một lĩnh vực pháp luật nào lại không có đối tượng tác động là những quan hệ xã hội nhất định. Vì lẽ đó, dù không thật sự tán đồng với lý thuyết vể ngành luật trong bối cảnh nền luật học đương đại nhưng không vì thế mà chúng ta phú nhận ý nghĩa, tác dụng của việc tìm hiểu đối tượng tác động (hay đối tượng điều chỉnh) của một lĩnh vực pháp luật nào đó, nhất là đối với những lĩnh vực pháp luật đặc thù như Luật Chứng khoán. Xét dưới góc độ kinh tế luật, việc xác định và làm rõ bản chất của những quan hệ xã hội do Luật Chứng khoán điều chỉnh có tác dụng tốt cho việc xảy dựng và thực thi một cách hiệu quả các quy định đặc thù của Luật Chứng khoán trong đời sống thực tiễn. Chỉ khi nào xác định đúng đối tượng điều chính của Luật Chứng khoán thì mới có thể nói đến tính hiệu quả của Luật Chứng khoán. Dù muốn hay không, rõ ràng việc nhận diện các quan hệ xã hội do Luật Chứng khoán điều chỉnh, đổng nghĩa với việc góp phần “đưa cuộc sống vào pháp luật”. Vậy, đối tượng điều chỉnh của Luật Chứng khoán là những quan hệ xã hội nào? Thực tiễn lập pháp ở các nước đều cho thấy, dù có cách diễn đạt khác nhau nhưng Luật Chứng khoán các nước đều thống nhất với nhau ờ chỗ, mục tiẽu của việc ban hành Luật Chứng khoán chính là nhằm tạo lập một kênh tài chính mới cho nền kinh tế (ngoài kênh tài chính truyền thống là hoạt động ngân hàng), trên cơ sở bảo vệ quyển lợi của giới đầu tư và giúp Nhà nước quản lý hiệu quả nền kinh tế. 17 Một cách khái quát, có thể hình dung đối tượng điều chỉnh của Luật Chứng khoán chính là các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán. Những quan hệ xã hội này bao gồm hai nhóm sau đây: - Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa các cơ quan nhà nước có chức nãng kiểm soát và giám sát thị trường chứng khoán với các chú thế khác là tổ chức, cá nhân tham gia giao dịch trên thị trường chứng khoán. Đây là nhóm quan hệ xã hội theo “chiều dọc”, phát sinh trong quá trình quản lý, giám sát từ phía Nhà nước đối với thị trường chứng khoán. Các quan hệ này liên quan đến việc xác định cơ cấu tổ chức và thẩm quyền của các cơ quan công quyền đặc trách quản lý, kiểm soát thị trường chứng khoán, cũng như các hành vi pháp lý của những cơ quan này như: cấp và thu hồi các loại giấy phép liên quan đến lĩnh vực chứng khoán, kiểm tra, thanh tra, xử lý vi phạm và giải quyết tranh chấp về chứng khoán... - Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể là tổ chức, cá nhân tham gia giao dịch trên thị trường chứng khoán. Đây là nhóm quan hệ xã hội theo “chiều ngang”, phát sinh trong quá trình giao dịch giữa các tổ chức, cá nhân trên thị truờng chứng khoán. Các quan hệ này liên quan đến những hành vi pháp lý của mỗi chủ thê tham gia giao dịch như tổ chức phát hành - tổ chức niêm yết; nhà đầu tư; tổ chức kinh doanh chứng khoán; tổ chức cung ứng dịch vụ hỗ trợ trên thị trường chứng khoán (ví dụ sờ giao dịch chứng khoán, trung tâm giao dịch chứng khoán và trung tâm lưu ký chứng khoán). Xét về bản chất, các quan hệ xã hội do Luật Chứng khoán điều chỉnh, dù là quan hệ “dọc” hay quan hệ “ngang”, cũng đều có đặc điểm chung là gắn với thị trường chứng khoán và phát sinh trong quá trình hoạt động của thị trường chứng khoán. Do các quan hệ này đều gắn với thị trường chứng khoán nên hiên nhiên nó mang đầy đủ các dấu hiệu đặc trưng của thị trường chứng khoán, chẳng hạn như tính rủi ro cao, tính ảnh hưởng dây chuyền, tính nhạy cảm trước các biến động cúa tình hình kinh tế, chính trị, xã hội, quốc phòng và an ninh trong nước cũng như khu vực và thế giới. Ở chừng mực nào đó, như một hệ quả tất yếu - các đặc điểm này lại có ảnh hưởng mang tính quyết định đến nội dung điều chỉnh của Luật Chứng khoán. 18 2. Nội dung cơ bản của Luật Chứng khoán Nói đến nội dung cơ bán của Luật Chứng khoán là nói đến những nhóm quy phạm pháp luật tạo thành các chế định cụ thế cùa Luật Chứng khoán. Hiến nhiên là Luật Chứng khoán được tạo thành không chỉ bới một mà nhiều chế định pháp luật khác nhau. Mỗi chế định ấy bao gồm một nhóm quy phạm pháp luật quy định về một vân đề hay khía cạnh cụ thế cùa thị trường chứng khoán, cháng hạn như: địa vị pháp lý chú thê tham gia thị trường chứng khoán; phát hành chứng khoán; tổ chức và hoạt động cúa thị trường chứng khoán; kinh doanh chứng khoán; quản lý nhà nước đối với thị trường chúmg khoán. Dưới đây sẽ giới thiệu một cách tổng quát nội dung chính yếu của mỗi chế định trong Luật Chứng khoán. 2.1. Các quy định về địa vị pháp lý của chủ thể tham gia thị trướng chừng khoán Địa VỊ pháp lý của các chú thể tham gia thị trường chứng khoán là một trong những chế định cơ bản cúa Luật Chứng khoán ở bất kỳ quốc gia nào trên thế giới, dù rằng cách thức thế hiện các quy định đó có thể khác nhau giữa các quốc gia 1. Đê xác định địa vị pháp lý cúa các chú thê tham gia thị trường chứng khoán, pháp luật về chứng khoán của các nước thường đề cập đến những nội dung chủ yếu sau đây: - Xác định rõ những chủ thể nào có quyền tham gia vào thị trường chứng khoán. Theo thông lệ, Luật Chứng khoán các nước đều xác định thành phần chù thể tham gia thị trường chứng khoán bao gồm: Tổ chức phát hành chứng khoán; nhà đầu tư chứng khoán; các tổ chức trung gian - tổ chức kinh doanh chứng khoán, tá c t ơ quan, tổ chức có chức nũng quản lý , giám sát và cung Cấp dịch vụ hổ trợ thị trường chứng khoán (úy ban Chứng khoán Nhà nước sở giao dịch và trung tâm giao dịch chứng khoán...). - Đưa ra định nghĩa cụ thể về mỗi loại chủ thể tham gia thị trường chứng khoán. Điều này rất quan trọng, vì nó cho phép nhận diện chính xác loại chù thể tham gia thị trường chứng khoán là ai: là tổ chức phát hành, nhà đầu tư 7 Có thể tìm hiểu thêm vấn đê này trong Lnál ChiOìg khoán Trung Quốc; Luật Chicng khoán Hàn Quóc: Litàl Chừng khoán Thái Lan; Luật Chimg khoán Ba Lan; Luật Chứng khoán ức; Luật Chứng khoán và thị nường chứng khoán Nhật Bán; Luật Chiừig khoán Singapore. 19 hay tổ chức trung gian. Từ đó mới có thể xác định được tư cách pháp lý cua chú thể này như thế nào trên thị trường chứng khoán. Ví dụ: Khoản 5, Điều 2, Luật Chứng khoán Hàn Quốc quy định: “Thuật ngữ “người phát hành” trong Luật này là bất kỳ người nào đã phát hành hoặc dự định phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào”. Còn theo Luật Chứng khoán Thái Lan, Điều 4, định nghĩa: “Người bàu lãnh phát lĩàtìli chíơig khoán là bất kỳ người nào bảo lãnh cho việc phát hành chứng khoán ra công chúng”, hoặc: “Công ty chímg khoán là bất kỳ công ty hoặc tổ chức tài chính nào được cấp phép hoạt động kinh doanh chứng khoán theo Luật này”. Trong khi đó, Luật Chứng khoán Việt Nam quy định: “N h à đầu tư là tổ chức, cá nhân Việt Nam và tổ chức, cá nhân nước ngoài tham gia đầu tư trên thị trường chứng khoán” (khoản 10, Điều 6). - Xác định cơ chế thành lập, cơ cấu tổ chức và hoạt động của mỗi chủ thể tham gia thị trường chứng khoán. Tùy thuộc vào vị trí pháp lý của từng loại chủ thể trên thị trường chứng khoán mà pháp luật có thế quy định một cách tổng quát hoặc quy dịnh chi tiết về cơ chế thành lập, cơ cấu tổ chức và hoạt động cúa chủ thê đó. Ví dụ, đối với tổ chức kinh doanh chứng khoán và các cơ quan quản lý, hỗ trợ thị trường chứng khoán như ủ y ban Chứng khoán Nhà nước và sở giao dịch chứng khoán hay trung tâm giao dịch chứng khoán, do các chủ thể này có vị trí đặc biệt quan trọng và mang tính đặc thù trên thị trường chứng khoán nên pháp luật phái có những quy định chi tiết về việc thành lập như thế nào, tổ chức ra sao và hoạt động như thế nào. - Xác định các quyền và nghĩa vụ pháp lý cơ bản của mổi chủ thể tham gia thị trường chứng khoán, tương ứng với vị trí pháp lý và vai trò của chủ thế đó trên thị trường chứng khoán. Việc quy định các quyền, nghĩa vụ cơ bản cho mỗi loại chủ thể tham gia thị trường chứng khoán chính là cách đế Nhà nước xác định tư cách pháp lý cho mỗi chủ thể đó trong quan hệ pháp luật vói chủ thể khác trên thị trường chứng khoán. Bằng cách này, Nhà nước có thể thiết lập được trật tự pháp lý nhằm giúp thị trường chứng khoán vận hành an toàn và hiêu quả, bảo vộ quyển và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư, lợi ích của Nhà nước cũng như của các chủ thế khác tham gia thị trường chứng khoán. 20 2.2. Các quy định vế phát hành chứng khoán Lịch sử đã chứng minh rằng việc phát hành chứng khoán là một hoạt động không thê thiếu trong quá trình hình thành và phát triến của thị trường chứng khoán. Hoạt động phát hành chứng khoán không chỉ có tác dụng tạo ra “hàng hóa” cho thị trường chứng khoán, mà còn có ảnh hướng trực tiếp đến quyền và lợi ích hợp pháp của giới đầu tư uũng như của các tổ chức phát hành, thậm chí là cả tổ chức trung gian đóng vai trò báo lãnh phát hành chứng khoán. Vì thế, việc Nhà nước dùng pháp luật để điều chính đôi với hoạt động phát hành chứng khoán là cần thiết, nhằm thỏa mãn nhu cầu khách quan cùa quá trình vận động tự nhiên cùa xã hội và hoạt động kinh tế, trong dó có thiết chế thị trường chứng khoán. Thực tiễn iập pháp ớ các nước đểu cho thấy, khi quy định về phát hành chứng khoán, nhà làm luật thường chú trọng đến hai vấn đề cơ bán sau: - Quy định các chú thể được quyền phát hành chứng khoán và các điều kiện để chú thế đó phát hành chứng khoán ra công chúng. Theo thông lệ, pháp luậl các nước đều có xu hướng chấp nhận hai loại chú thê phát hành chứng khoán trên thị trường chứng khoán, đó là các công ty và Chính phú hay chính quyền địa phương. Đế có thê phát hành chứng khoán ra công chúng một cách hợp lệ, các chủ thè này phải thỏa mãn một số diều kiện nhất định theo quy định cùa luật pháp mỗi nước. Việc quy định các điều kiện phát hành chứng khoán không ngoài mục đích đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho các nhà dầu tư, đảm báo chất lượng các chứng khoán được phái hành và Irên cơ sớ đó nhằm đảm bảo sự an toàn trong hoạt động của thị trường chứng khoán. Quy định thú tục phát hành chứng khoán ra công chúng. Thủ tục phát hành chứng khoán ra công chúng luôn được nhìn nhận là vân đề hệ trọng cúa thị trường chứng khoán nói chung và lĩnh vực phát hành chứng khoán nói riêng, vì nó không chỉ liên quan đến các chi phí giao dịch của tổ chức phát hành, mà còn liên quan đến chất lượng của các chứng khoán sẽ phát hành và từ đó liên quan đến việc bảo vệ quyền lợi cho các nhà đầu tư. Vì vậy, pháp luật các nước đều có những quy định rất cụ thể về thủ tục phát hành chứng khoán ra công chúng, theo hướng vừa đám bảo tính chặt chẽ về quv trình nghiệp vụ, đám bảo sự an toàn pháp lý cho các bên giao dịch, đồng thời cũng phải đảm bảo sự tiết giám chi phí giao dịch cho các tổ chức phát hành hay tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán. 21 Ở Việt Nam, Luật Chứng khoán quy định các thủ tục cần thiết mà các chủ thê’ có liên quan phải thực hiện trong quá trình phát hành chứng khoán ra công chúng bao gồm: + Đãng ký phát hành (chào bán) chứng khoán; + Công bố thông tin trước khi chào bán chứng khoán; + Phân phối chứng khoán cho các nhà đầu tư; + Xử lý các tình huống đặc biệt trong chào bán chứng khoán ra công chúng. Các thủ tục trên đây sẽ được phân tích kỹ hơn và đầy đủ hơn trong phẩn sau (chương III) của cuốn sách này. 2.3. Các quy định về tổ chức và hoạt dộng của thị trưởng giao dịch chứng khoán Sau các quy định vể địa vị pháp lý của các chủ thể và quy định về phát hành chứng khoán ra công chúng, việc tổ chức thị trường giao dịch như thế nào và tiến hành các hoạt động giao dịch trên thị trường ra sao cũng là điều rất quan trọng và luôn nhận được sự quan tâm đặc biệt của các nhà làm luật ở các nước trẽn thế giới *. Hầu hết các nước đều dành một phần đáng kể các điều khoản của Luật Chứng khoán để quy định về các hình thức tổ chức thị trường và những hoạt động chủ yếu của thị trường giao dịch chứng khoán. Vê tổ chức thị trường giao dịch chíừig khoán, các quy định hiện hành ở Việt Nam tập trung thể chế hóa hai hình thức cơ bán là sở giao dịch chứng khoán và trung tâm giao dịch chứng khoán. Các quy định này hướng vào việc làm rõ đối tượng giao dịch và cách thức giao dịch tại sở giao dịch cũng như tại trung tâm giao dịch chứng khoán, thông qua đó nhằm phân biệt sự khác nhau cơ bản giữa hai hình thức tổ chức thị trường giao dịch tập trung tại Việt Nam. Vê hoạt động của thị trường giao dịch chứng khoán, ngoài việc quy định các nguyên tắc hoạt động của thị trường làm nền tảng cho các hoạt động giao dịch, pháp luật còn quy định rõ các hoạt động chủ yếu của thị trường giao dịch chứng khoán như: a) Đãng ký giao dịch chứng khoán; b) Niêm yết chứng khoán; * Khái niệm "tlụ trường giao dịch " ỏ đáy được hiểu là thị trường mua bán lại các chímg khoán đã phát liàiili, tức là thị trường thứ cấp - hay cụ thể hơn là thị trường giao dịch lập trung. 22 c) Giao dịch chứng khoán; d) Lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán; đ) Công bô thông tin trẽn thị trường chứng khoán. Các hoạt động trên đây của thị trường giao dịch tập trung sẽ được phân tích và bàn luận kỹ hơn trong phần sau (chương IV). 2.4. Các quy đinh vê kinh doanh chứng khoán Từ lâu, hoạt động kinh doanh chứng khoán vẫn được biết đến như là “chất xúc tác” cho sự tồn tại và phát triển bình thường cúa thị trường chứng khoán. Thực tế đã chứng minh ràng, nếu không có hoạt động kinh doanh chứng khoán (ngụ ý chỉ hoạt động nghiệp vụ của các tổ chức trung gian trên thị trường chứng khoán) thì việc phát hành chứng khoán (trên thị trường sơ cấp) cũng như việc mua bán lại các chứng khoán đã phát hành (trên thị trường thứ cấp) sẽ trớ nên khó khăn hơn rất nhiều và đặc biệt, tình trạng này có thể làm gia tăng chi phí giao dịch - vốn là điều mà các chủ thể tham gia thị trường không hề mong muốn. Vì lẽ đó, việc Nhà nước chấp nhận hoạt động kmh doanh chứng khoán và sử dụng pháp luật để điều chỉnh đối với hoạt động này được xem là giải pháp tốt nhất khiến cho thị trường chứng khoán có thê vận hành và phát triển bình thường theo đúng quy luật tự nhiên. Để cho “bàn tay hữu hình” cúa Nhà nước không bóp méo thị trường, các quy định về kinh doanh chứng khoán nhất Ihiết phải được thiết kế và xây dựng dựa trên nền tảng các nguyên tắc và quy luật vốn có của thị trường chứng khoán, chẳng hạn như nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do cạnh tranh, nguyên tắc công khai, công bằng, bình đắng và giao dịch qua trung gian, nguyên tắc tiết giảm chi phí giao dịch cho các bên tham gia thị trường chứng khoán... Theo hướng đó, các quy định về kinh doanh chứng khoán chủ yếu tập trung vào các vấn đê cơ bản sau đây: - Xác định những chù thế nào được thực hiện các hoạt động kinh doanh chứng khoán và danh mục các nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán mà chủ thê đó được phép thực hiện. - Xác định các loại hợp đồng mà các bên phải ký kết và thực hiện trong quá trình kinh doanh chứng khoán. - Xác định quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bèn tham gia vào những quan hệ kinh doanh chứng khoán. Những vấn đề này sẽ được phân tích và bàn luận kỹ hơn ở chương V. 23 2.5. Các quy định về quản lý nhà nước dối với thị trường chứng khoán Trong bối cảnh nền kinh tế hiện đại, sự can thiệp của Nhà nước vào các quan hệ thị trường là điều đã được khảng định, nhàm “sửa chữa” các “khuyết tật” của thị trường và khắc phục các sai sót do kinh tế thị trường đem lại v. Tuy nhiên, sự can thiệp này như thế nào để không làm cho thị trường bị “biến dạng” mà vẫn thúc đẩy các quan hệ thị trường phát triển, đó lại là câu chuyện quản lý ở mỗi quốc gia. Đối với Việt Nam, sự can thiệp của Nhà nước vào các quan hộ thị trường nói chung và thị trường chứng khoán nói riêng đã được minh chứng bằng nhiều quy định trong hầu hết các đạo luật được Quốc Hội ban hành, trong đó có Luật Chứng khoán năm 2006 Các quy định hiện hành của Luật Chứng khoán liên quan đến hoạt động quản lý nhà nước về chứng khoán thường tập trung vào hai váh đề cơ bản sau: - Xây dựng cơ chế kiểm tra, thanh tra, giám sát và xử lý các vi phạm pháp luật trong lĩnh vực chứng khoán. Đây là vấn đề thể hiện rõ nhất và tập trung nhất các hành vi mang tính chất quản lý nhà nước về chứng khoán. Các hành vi này (thanh tra, kiểm tra, giám sát, xử lý vi phạm pháp luật) hầu hết đều mang bản chất là những hành vi quản lý điển hình trong lĩnh vực chứng khoán. - Xây dựng cơ chế giải quyết các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực chứng khoán. Vấn đề này tuy cũng liên quan đến vai trò quản lý của Nhà nước đối với thị trường chứng khoán nhưng chủ yếu thế hiện mục tiêu “hỗ trợ” của Nhà nước cho các chủ thế tham gia thị trường chứng khoán, thông qua việc tiến hành các hoạt động tư pháp như thụ lý và giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực chứng khoán. Hai vấn đé trên đây cũng sẽ được phân tích kỹ hơn ở Chương V. v Về vai trò cùa Nhá nước nong nén kinh tế thị trường hiện đại. có thể xem thêm: - David Begg, Stanley Fischer, Rudiger, "Kinh tế học ", Tập 1, Nxb. Giáo dục - Trường Đại học Kinh lé Quốc dân, Hà Nội 1992, tr. 65 - 78. - Paul A. Sanmelson, Wiliam D. Nordhaus, Kinh tế học, Tập 1, Nxb. Chinh trị quốc gia, Hà Nội 1997, tr. 66. Hiện lại, Liiật Chứng khoán Việt Nam 2006 có nhiều quy định liên quan đến quản lý nhả nước về chừng khoán. Ví dụ: Diêu 7, Chương I quy định nội dung quản lỳ nhà nước vê chứng khoán và thị trường chiaig khoán; Chương IX quy định vé thanh tra và xử lý vi phạm, Chương X quy định vê giải quyết tranh chấp, khiếu nại lố cáo và bồi thường thiệt hại trong lĩnli vực chửng khoán. 24 3. Nguồn (nguồn gốc) của Luật Chứng khoán Nguồn (hay nguồn gốc) cúa Luật Chứng khoán chính là những văn bản quy phạm pháp luật có chứa đựng các quy định về chứng khoán và thị trường chứng khoán. Thông thường, các văn bán này do Nhà nước trực tiếp ban hành và áp dụng trong phạm vi lãnh thổ quốc gia - gọi là nguồn luật quốc gia (hay luật trong nước). Tuy nhiên, đôi khi các vãn bản này cũng có thê do Nhà nước ký kết với các quốc gia khác hoặc các tố chức quốc tế nhằm đưa vào áp dụng trong phạm vi lãnh thổ quốc gia - gọi là nguồn luật quốc tế. 3.1. Nguồn luật quốc gia Có ihẽ khảng định rằng nguồn gốc chủ yếu cúa Luật Chứng khoán là các văn bán pháp luật trong nước, tức là nguồn luật quốc gia. Nguồn luậl quốc gia trong lĩnh vực chứng khoán được hiếu là các vãn bản quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, trong đó có chứa đựng các quy dịnh về chứng khoán và thị trường chứng khoán. Theo cách sáp xếp từ vãn bán có hiệu lực cao đến văn bán có hiệu lực thấp, nguồn luật quốc gia của Luật Chứng khoán sẽ bao gồm: - Hiến pháp. Đây là đạo luật cơ bán của quốc gia. Tuy Hiến pháp không có điều khoán nào trực tiếp quy định về chứng khoán hay thị trường chứng khoán nhưng bán thân nó luôn được coi là nền táng của mọi ngành luật, mọi lĩnh vực pháp luật, trong đó có lĩnh vực Luật Chứng khoán. - Luật. Luật là nguồn gốc chính yếu của nhiều ngành luật, trong đó có Luật Chứng khoán I .oại hình vãn bản này Ho Q uốc hội hun hành và trưo tiếp quy định vể nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội. Trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán, đạo luật được biết đến và áp dụng nhiều nhất ò Việt Nam hiện nay chính là Luật Chứng khoán nãm 2006. Ngoài ra, còn phải kê đến các văn bản dưới luật như Pháp lệnh; Nghị định, Nghị quyết của Chính Phú; Quyết định của Thú tướng Chính phú; Quyết định, Thông tư của Bộ và cơ quan ngang Bộ có liên quan đến chứng khoán và thị trường chứng khoán. Ví dụ: Nghị định số 14/2007/NĐ - CP ngày 19/01/2007 của Chính phủ hướng dần thi hành Luật Chứng khoán; Nghị định số 36/2007/NĐ - CP ngày 25 08/03/2007 của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán; Quyết định số 63/2007/QĐ - TTg của Thủ tướng Chính phủ vể việc quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) thuộc Bộ Tài chính; Quyết định số 27/2007/QĐ - BTC của Bộ Tài chính về việc ban hành quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán... 3.2. Nguồn luật quốc tế Trong điểu kiện thế giới đa cực và xu hướng toàn cầu hóa, nếu muốn phát triển và không bị cô lập với thế giứi, mọi quốc gia đều phải chấp nhận con đường hội nhập bằng cách tham gia vào các hiệp ưốc quốc tế song phương hoặc đa phương. Trong những nãm gần đây, Việt Nam đã tham gia vào một số hiệp ước quốc tế (cả song phương lẫn đa phương) về kinh tế - thương mại, trong đó có những cam kết liên quan đến chứng khoán và thị trường chứng khoán. Ví dụ: Hiệp định thương mại Viột Nam - Hoa Kỳ (BTA); Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ của WTO (hiệp định GATS). Trên nguyên tắc, có thể xem các hiệp ước này chính là nguồn gốc luật quốc tế của Luật Chứng khoán, nếu các hiệp ước đó có ghi nhận các cam kết của Việt Nam về lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán. Để thực hiện các hiệp ước nảy trong khuôn khổ quốc gia, thông thường nước thành viên của hiệp ước phải tìm cách “chuyển hóa” các quy định của hiệp ước thành các quy định của luật quốc gia. Tuy nhiên, trong trường hợp cần thiết, các quy định của hiệp ước có thể được các bên cam kết áp dụng trực tiếp mà không cẩn phải trải qua con đường “nội luật hóa”. 26 CÂU HỎI VÀ BÀI TẬP 1. Nêu khái niệm và những đặc trưng cơ bản của chứng khoán. 2. Nêu bản chất của chứng khoán và các loại chứng khoán. 3. Nẽu sự khác biệt giữa thị trường giao dịch tập trung và thị trường phi tập trung (OTC). 4. Trình bày nhũng nội dung cơ bản của Luật Chứng khoán. 5. Nêu sự khác biệt vế vai trò của Luật Quốc gia và Luật Quốc tế - với tư cách là nguồn của Luật Chứng khoán. 27 Đ.in vị PH1ÍP IV củn cnc CHỦ TH€ ChươNQ 2 THflM . TRƯỜNG chứng khoán Thị trường chứng khoán (TTCK) là một hình thái thị trường được tổ chức chặt chẽ với sự tham gia của nhiều loại chú thể. Các chủ thê tham gia TTCK được chia thành ba nhóm: nhóm chủ thế hoạt động kinh doanh trên thị trường; nhóm chủ thể trung gian hỗ trợ hoạt động của TTCK và nhóm chủ thể quản lý tổ chức, giám sát TTCK. Mỗi nhóm chú thể được pháp luật quy định khác nhau về hình thức tổ chức, chức năng thẩm quyền và các nguyên tắc hoạt động. Tổng hợp các quy định đó tạo thành địa vị pháp lý của các chú thế tham gia TTCK. I - ĐỊA VỊ PHÁPLÝ CỦA Tổ CHỨC PHÁT HÀNH TRÊN TTCK 1. Địa vị pháp lý của công ty đại chúng 1.1. Khái niệm và đặc điểm của công ty đại chúng Theo thông lệ chung, công ty đại chúng (public company) là một công ty đã phát hành cổ phiếu thông qua việc chào bán lẩn đầu ra công chúng (IPO) và cổ phiếu của công ty được niêm yết và trao đổi trên ít nhất một thị trường chứng khoán tập trung hoặc trên thị trường OTC. Điều 25, Luật Chứng khoán nãm 2006 quy định công ty đại chúng là những cô n g ty cổ phán th u ộc m ột trong các trường hợp sau: (i) Đ ù chào bán Cổ phiếu ra công chúng; (ii) Đã niêm yết hoặc đăng ký giao dịch; (iii) Có ít nhất 100 cổ đông, không kể cổ đông là tổ chức tài chính chuyên nghiệp, vốn điều lệ đã góp từ 10 tỷ đổng trở lên. Như vậy, theo pháp luật hiên hành, một công ty đại chúng trước hết phải là một công ty cổ phần được thành lập và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp năm 2005. Nếu công ty cổ phần đó thỏa mãn các điều kiện cúa một công ty đại chúng theo pháp luật về chứng khoán thì được công nhận là công ty đại chúng. Khi một công ty cổ phần thỏa mãn các điều kiện để trở thành công ty đại chúng thì công ty đó phái cống bố công khai về việc trở thành công ty đại 28 chúng trẽn các phương tiện thông tin của ủy ban Chứng khoán Nhà nước. Việc công bố này là nhằm cung cấp các thông tin cần thiết cho các nhà đầu tư và cho thị trường, tạo điều kiện thuận lợi cho công ty đại chúng tham gia giao dịch trên 'ITCK. Thú tục đăng ký công bô' thông tin vể công ty đại chúng được thực hiện theo pháp luật về chứng khoán (Điều 25, Luật Chứng khoán). 1.2. Mô hình quản trị của công ty dại chúng Mô hình quán trị công ty đại chúng tuân theo mô hình quản trị của công ty cổ phẩn trong Luật Doanh nghiệp. Theo đó, công ty đại chúng có Đại hội đồng cổ đông, Hội đổng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc; đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sớ hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có ban kiêm soát. Chú tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật cùa cồng ty được quy định tại điều lệ công ty. Luật Doanh nghiệp nhìn chung đã tách bạch vai trò của nhà đầu tư và người quán lý công ty, thê hiện qua việc phân chia quyền hạn và nghĩa vụ giữa Đại hội đổng cổ đông, Hội đồng quản trị và Tổng Giám đốc (Giám đốc) công ty. Tuy nhiên, trên thực tế vẫn xẩy ra tình trạng nhập nhằng giữa sớ hữu và diều hành, lợi dụng quyền hạn đầu tư “vượt rào” của những người quản iý công ty mà không có sự đồng tình của cổ đông, nhất là đối với những công ty đại chúng mà Chủ tịch HĐQT kiêm TGĐ. Do vậy, Luật Chứng khoán quy định đối với những công ty đại chúng niêm yết chứng khoán trên sở giao dịch chứng khoán hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán thì ngoài việc tuân thủ các quy định của Luật Doanh nghiệp còn phái tuân thú các quy định về Quy chế quản trị công ty theo quy định cùa Bộ Tài chính. 11 Việc ban hành và áp dụng quy chế này là cần thiết nhằm thiết lập nhffng chuân mực về hành vi, đạo đức nghề n g h iệp củ a các thành vicn quản trị trong công ty phù hợp với thông lê quốc tế nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông, bảo đảm sự phát triển bền vũng của TTCK. 1.3. Hoạt động của công ty dại chúng trong lĩnh vực chứng khoán Là một chủ thế quan trọng của TTCK, công ty đại chúng tham gia vào rất nhiều hoạt động trong lĩnh vực chúng khoán, bao gồm các lĩnh vực chủ yếu dưới đây: " Xem "Qiiy chế quản trị cóng /V áp dụng cho các công ty niêm yết trẽn sớ giao dịch chứng khoán, trung tám giao dịch chứng khoán " ban hành kèm theo Qnvếr định số 12120071 QD BTC Iigày l i tháng 3 năm 2007 cùa Bộ trướng Bộ Tài chinh. 29 - Chào bán chímg khoán ra công chúng: Công ty đại chúng có quyền chào bán các loại chứng khoán ra công chúng nhưng phải tuân thủ các quy định của Luật Chứng khoán về điều kiện chào bán chứng khoán ra công chúng (Điều 12), về đãng ký chào bán chứng khoán ra công chúng (Điều 13), về phân phối chứng khoán (Điều 21) về công bố thông tin (Điều 102) và các quy định khác của pháp luật liên quan đến việc chào bán chứng khoán. 12 - Niêm yết chứng khoán: Công ty đại chúng có quyển niêm yết chứng khoán đã phát hành tại sở giao dịch chứng khoán hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán. Khi niêm yết chứng khoán, công ty đại chúng phải đáp ứng các điều kiện về vốn, hoạt động kinh doanh và khả nãng tài chính, số cổ đông hoặc sô' người sở hữu chứng khoán theo quy định của Chính phủ. 11 - Đăng ký và lưu ký chứng khoán: Chứng khoán của công ty đại chúng phát hành và thông tin về người sờ hữu chứng khoán phải được đãng ký, lưu ký tại trung tâm lưu ký chứng khoán trước khi thực hiện giao dịch. Việc chuyển quyền sớ hữu đối với các loại chứng khoán đã đãng ký và lưu ký được thực hiện qua trung tâm lưu ký chứng khoán. -Mua lại cổ phiếu đã phát hành: Công ty đại chúng có quyền mua lại cổ phiếu của chính mình đã phát hành với những điểu kiện nhất định ( Điều 30, Luật Chứng khoán), cỏng ty đại chúng có quyền bán những cổ phiếu đã mua lại cho các nhà đầu tư khác. Việc công ty đại chúng mua lại cổ phiếu của chính mình, bán lại sô' cổ phiếu đã mua được thực hiện theo quy định của Bộ Tài chính. 14 1.4. Quyển và nghĩa vụ của công tỵ đại chúng trong lĩnh vưc chứng khoán Hoạt động của các công ty đại chúng có ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của những người sở hữu chứng khoán và tính thanh khoản của các chứng khoán được niêm yết trên thị trường. Do vậy, pháp luật đòi hỏi phải tâng cường tính minh bạch trong quy chế hoạt động của công ty và trong quá trình ra các quyết định cùa công ty, đồng thời giảm sự kiểm soát của nhóm cổ đông đa số, của những thành viên sáng lập hay thành viên quản trị công ty. 12 Xem thêm Thông tư số 17/2007ÍTT - ETC ngà\ 13 tháng 7 Iiăm 2007 cùa Bộ Tài chinh hướng dẫn hồ sơ đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng. 11 Xem Mục 1, Chương III, Nghị định số 1412007/ND - CP ngày 19 tháng 1 năm 2007 của Cliính phù Quy định chi riết thi hành một só điều cùa Luật Chímg khoán. N Xem Thông tư sô' 1812007ÍTT - BTC ngày 13 tháng 3 nám 2007 cùa Bộ Tài chính hướng dần việc mua, bán lại cổ phiến I’à một số trường hợp phát hành théni cổ phiếu của cóng ty đại cluing. 30 Theo pháp luật về chứng khoán, các công ty đại chúng có nghĩa vụ phải công bô' thông tin định kỳ và bất thường theo quy định của pháp luật (Điều 101, Luật Chứng khoán), phái xin phép khi phát hành cổ phiếu, phải tổ chức lưu ký chứng khoán tại trung tâm lưu ký và phải theo nguyên tắc quản trị công ty theo đúng Luật Doanh nghiệp và quy định của Bộ Tài chính. Các cổ đông lớn nắm giữ trên 5% cổ phần của công ty phải báo cáo khi thực hiện các giao dịch làm tỷ lệ sớ hữu thay đổi quá 1%. Nếu công ty đại chúng vi phạm các quy định của Luật Chứng khoán thì có thể bị phạt tiền. 15 Người nội bộ là thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng giám đốc, người phụ trách tài chính, phụ trách kế toán và người quản lý khác trong bộ máy quản lý khi mua rồi bán hoặc bán rồi mua cổ phiếu của công ty trong thời hạn 6 tháng sẽ phải nộp lại cho công ty khoản chênh lệch phát sinh nếu có. Nếu những người nói trên không chấp nhận hoàn lại phần chênh lệch đó thì công ty đại chúng hoặc cổ đông có quyền kiện để đòi lại. Việc phải lưu ký cổ phiếu qua trung tầm lưu ký có nghĩa là việc quản lý chuyển nhượng do chính công ty thực hiện, hoặc nhờ các công ty chứng khoán làm đại lý chuyển nhượng sẽ không còn hợp lệ. Các cổ phiếu chỉ được chuyển nhượng khi đã được lưu ký, quyển sở hữu của người mua chỉ hợp lệ khi được trung tâm lưu ký ghi nhận. Bằng cách này, các cơ quan giám sát TTCK có thể giám sát được các giao dịch chứng khoán trên thị trường, các công ty đại chúng và các quỹ đầu tư chứng khoán có thể kiểm soát được những biến động trong giao dịch chứng khoán của mình. Về hoạt động chào mua công khai, để bảo đảm tính công khai, minh bạch trong viộc chào mua thâu tóm doanh nghiệp, tránh việc các công ty đại chúng bị thâu tóm một cách không công bằng, không công khai và bảo vệ các cổ đông thiếu số trong doanh nghiệp bị thâu tóm, Luật Chứng khoán quy định việc chào mua công khai phải báo cáo Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) và chỉ được thực hiện sau khi UBCKNN chấp thuận và đã được công bô' trên các phương tiện thông tin đại chúng trước thời điểm dự kiến thực hiện. Luật cũng quy định chứng khoán của các công ty đại chúng phải được đãng ký, lưu ký tập trung tại trung tâm lưu ký chứng khoán. Quy định như vậy là phù hợp với thông lệ quốc tế về đăng ký và lưu ký tập trung, 15 Nglụ định sò 36/2007/ND - CP ngày 8 tháng 3 năm 2007 cùa Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chinh trong lĩnh vực chímg khoán và thị trường chửng khoán. 31 khắc phục được tình trạng các nhả đầu tư nắm giữ trực tiếp chứng chỉ chứng khoán. Điều này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho việc theo dõi biến động sớ hữu, cũng như thuận tiện cho việc giao dịch, thanh toán tiền mua, bán chứng khoán. 2. Địa vị pháp lý của quỹ đẩu tưchứhg khoán và công ty đầu tưchứhg khoán 2.1. Quỹ đầu tư chứng khoán 2.1.ỉ. Khái niệm và phán loại Quỹ đầu tư chứng khoán là một tổ chức đầu tư chuyên nghiệp hình thành từ vốn góp của nhà đầu tư với mục đích thu lợi nhuận từ việc đầu tư vào chứng khoán hoặc các dạng tài sản đầu tư khác, kể cả bất động sản, trong đó nhà đầu tư không có quyền kiểm soát hằng ngày đối với việc ra quyết định đầu tư của quỹ. Theo quy định cúa pháp luật hiện hành, một quỹ đầu tư chỉ được coi là quỹ đầu tư chứng khoán khi được hình thành từ vốn góp cúa người đáu tư úy thác cho công ty quản lý quỹ quản lý và đầu tư tối thiếu 60% giá trị tài sản của quỹ vào chứng khoán. Cần cứ vào mục tiêu hoạt động, cơ cấu thành viên và cơ chế tổ chức, hoạt động của chúng, pháp luật chia quỹ đầu tư chúng khoán thành các loại sau đáy: - Quỹ thành viên: Là quỹ đầu tư chứng khoán huy động vốn bằng phương thức phát hành chứng chỉ quỹ cho một nhóm các nhà đầu tư xác định, thường là các định chế tài chính hoặc các tập đoàn kinh tế lớn. Theo quy định hiện hành, chì có các tổ chức là pháp nhân mới được tham gia quỹ thành viên và sô' lượng không vuợt quá 30 thành viên. Dơ sô lượng thành viên ít nên tính thanh khoản của quỹ thành viên thường bị hạn chế. Đổi lại các thành viên có thê tham gia vào việc kiểm soát đầu tư của quỹ. - Quỹ đại chúng: Là quỹ đầu tư chứng khoán huy động vốn bằng cách phát hành chứng chỉ quỹ rộng rãi ra công chúng. Nhà đẩu tư có thể là cá nhân hay pháp nhân nhưng đa phần là các nhả đầu tư riêng lẻ. Quỹ đại chúng cung cấp cho các nhà đầu tư nhỏ phương tiện đầu tư lý tưởng để thực hiện đa dạng hóa đầu tư, giảm thiểu rủi ro và chi phí đầu tư thấp với hiệu quả cao do tính chuyên nghiệp của hoạt động đầu tư. Quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng lại chia thành hai loại là quỹ đóng và quỹ mở. 32 + Quỹ dóng: Là hình thức quỹ phát hành chứng chỉ quỹ một lần duy nhất khi íiến hành huy động vốn cho quỹ và quỹ không thực hiện việc mua lại cổ phiêu/chứng chỉ đầu tư khi nhà đầu tư có nhu cầu bán lại. Nhằm tạo tính thanh khoản cho loại quỹ này, sau khi kết thúc việc huy động vốn, các chứng chì quỹ sẽ được niêm yết trên thị trường chứng khoán. Các nhà đầu tư có thế mua hoặc bán để thu hồi vốn cổ phiếu hoặc chứng chỉ đầu tư của mình thông qua thị trường thứ cấp. Tổng vốn huy động của quỹ cố định và không biến đổi trong suốt thời gian quỹ hoạt động. + Quỹ mở: Khác với quỹ dóng, tổng vốn của quỹ mở biến động theo từng ngày giao dịch do tính chất đặc thù của nó là nhà đầu tư được quyền bán lại chứng chí quỹ đầu tư cho quỹ, và quỹ phải mua lại các chứng chỉ theo giá trị thuán vào thời điểm giao dịch. Đối với hình thức quỹ này, các giao dịch mua bán chứng chi quỹ được thực hiện trực tiếp với công ty quản lý quỹ và các chứng chỉ quỹ không được niêm yết trên thị trường chứng khoán. 2.1.2. Thành lập, tô' chức quán trị của quỹ đấu tư chứng khoán Việc thành lập quỹ đầu tư chứng khoán do công ty quản lý quỹ thực hiện. Điều kiện và thù tục thành lập quỹ đầu tư đại chúng và quỹ đầu tư thành viên được pháp luật quy định khác nhau. Quỹ đầu tư đại chúng được thành lập khi có ít nhất 100 nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp mua chứng chỉ quỹ và tổng giá trị chứng chỉ quỹ đã bán đạt ít nhất là 50 tỷ đồng (Điều 90, Luật Chứng khoán). Để thành lập quỹ đầu tư đại chúng, công ty quản lý quỹ phải đăng ký với UBCKNN. Quỹ đầu tư thành viên được thành lập khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: (i) Vốn góp tối thiêu là 50 tỷ đồng; (ii) Có tối đa 30 thành viên góp vốn và chí bao gồm thành viên là pháp nhân; (iii) Do một công ty quản lý quỹ quản lý, lài sản của quỹ thành viCn được lưu ký tại m ột ngân hàng lưu ký độc lập với công ty quán lý quỹ. Để thành lập quỹ đầu tư thành viên, công ty quản lý quỹ chỉ phái thông báo việc thành lập quỹ đến UBCKNN. 2.1.3. Hoạt động của quỹ đấu tư chứng khoán Quỹ đẩu tư chứng khoán được thực hiện các hoạt động trong lĩnh vực chứng khoán phù hợp với quy định của pháp luật, bao gồm những hoạt động chủ yếu dưới đây: - Chào bán chứng chỉ quỹ: Quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng được chào bán chứng chỉ quỹ ra công chúng để huy động vốn, nhưng phải tuân thù các 33 điều kiện và thủ tục chào bán chứng khoán do pháp luật quy định. 16 Việc chào bán chứng chỉ quỹ đại chúng dạng đóng bao gồm chào bán chứng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng, phát hành chứng chỉ quỹ để tãng vốn. Việc chào bán, phát hành chứng chỉ quỹ phải được công ty quản lý quỹ đăng ký với UBCKNN. -Mua lại chibig chỉ quỹ: Công ty quản lý quỹ, ngân hàng giám sát có quyền thay mặt quỹ mớ mua lại chứng chỉ quỹ mở từ nhà đầu tư và bán lại hoặc phát hành thêm chứng chỉ quỹ mở. Việc mua lại, bán lại hoặc phát thành thêm chứng chỉ quỹ mở trong phạm vi vốn góp tối đa của quỹ không cần có quyết định của Đại hội nhà đầu ta. Thủ tục mua lại, bán lại chứng chỉ quỹ mở tuân theo quy định của Bộ Tài chính. 17 - Tăng vốn: Công ty quản lý quỹ có quyền tăng vốn của quỹ thông qua việc phát hành thêm chứng chỉ quỹ đầu tư. Đối với quỹ đầu tư dạng đóng, việc tăng vốn chỉ được thực hiện thông qua hình thức phát hành quyền mua chứng chỉ quỹ đóng được chuyển nhượng cho các nhà đầu tư hiện hữu của quỹ. - Xác lập danh mục đấu tư: Các quỹ đầu tư chứng khoán có quyền lựa chọn mục tiêu đầu tư của quỹ, phân bổ tài sản của quỹ và hình thành danh mục đầu tư để phục vụ cho hoạt động đầu tư của quỹ. Việc thực hiện đầu tư do công ty quản lý quỹ thay mặt cho quỹ quyết định mà không phụ thuộc vào các thành viên của quỹ. 2.1.4. Quyền và nghĩa vụ của quỹ đầu tư chứng khoán Quỹ đầu tư chứng khoán là hình thức đầu tư chứng khoán tập trung, do vậy hoạt động của quỹ có ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích của các thành viên và các cổ đông góp vốn. Để bảo vệ lợi ích của các thành viên và cổ đông, đồng thời ngăn chặn những hiện tượng tiêu cực có thể phát sinh trong quá trình vận hành của quỹ, pháp luật vẽ chứng klioán c ó những quy định k iểm soát hoạt động của quỹ rất chặt chẽ. Theo quy định, do hầu hết các hoạt động của quỹ đầu tư chứng khoán đều được thực hiện thông qua công ty quản lý quỹ nên việc xác định các quyền và nghĩa vụ của quỹ dầu tư chứng khoán thường gắn với các quyền, nghĩa vụ cụ thể của công ty quản lý quỹ - với tư cách là nhà cung cấp dịch vụ chứng khoán trên thị trường. Các quyền, 16 Xem "Quy chếThành lập và Quàn lý quỹ đầu tư chứng khoán " ban hành kèm theo Quyết định s ố 4512007IQĐ - ETC ngày 5 tháng 6 năm 2007 cùa BộTrưởng Bộ Tài chính. 17 Xem "Quy chếThành lập và Quản lý quỹ đẩu rư chiùig khoán " ban hành kèm theo Quyết định s ố 4512007IQĐ - BTC ngày 5 tháng 6 năm 2007 cùa Bộ Trưởng Bộ Tài chinh. 34 nghĩa vụ này phát sinh trong quá trình thực hiện dịch vụ quản lý quỹ của công ty quản lý quỹ, bao gồm: - Công ty quản lý quỹ đầu tư đại chúng không được sử dụng vốn và tài sản của quỹ đê đầu tư vào chứng chi quỹ cúa chính quỹ đại chúng đó hoặc cúa một quỹ đầu tư chứng khoán khác. Trong trường hợp đầu tu vào chứng khoán đang lưu hành của một tổ chức phát hành hoặc công ty khác, đẩu tư vào bất động sán thì phải tuân thú các hạn mức đầu tư theo quy định của pháp luật (Điều 92, Luật Chứng khoán). Cơ cấu đầu tư của quỹ đại chúng có thể sai lệch nhưng không quá 15% so với các hạn mức đầu tư được phép với điều kiện là các sai lệch đó phải là kết quả của việc tăng hoặc giảm giá trị thị trường cùa tài sản đầu tư và các khoản thanh toán hợp pháp của quỹ đại chúng. Công ty quản lý quỹ phải báo cáo UBCKNN và công bố thông tin về các sai lệch phát sinh. Đổng thời, trong thời hạn ba tháng, kể từ ngày sai lệch phát sinh, công ty quản lý quỹ phải điều chỉnh lại danh mục đầu tư để báo đảm các hạn mức đầu tư được quy định; Công ty quản lý quỹ đại chúng không được dùng vốn và tài sản của quỹ đế cho vay hoặc bảo lãnh cho bất kỳ khoản vay nào. Công ty quản lý quỹ không được phép vay để tài trợ cho hoạt động của quỹ đại chúng, trừ trường hợp vay ngắn hạn đế trang trải các chi phí cần thiết cho quỹ. Tổng giá trị các khoản vay ngắn hạn của quỹ đại chúng không được quá 5% giá trị tài sản ròng của quỹ đại chúng tại mọi thời điểm và thời hạn vay tối đa là ba mươi ngày; - Công ty quản lý quỹ đầu tư đại chúng phải công bố công khai các thông tin về hoạt động của công ty và của quỹ đáu tư đại chúng (Điều 104 và 105, Luật Chứng khoán). Công ty quản lý quỹ phải báo cáo ƯBCKNN định kỳ và bất thuờng về danh mục đầu tư, hoạt động đầu tư, tình hình tài chính của quỹ đâu tư chưng khoan. 2.2. Công ty đầu tư chứng khoán 2.2.1. Khái lĩiệm và phân loại Công ty đầu tư chứng khoán là tổ chức đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp được hình thành bởi những người đầu tư nhỏ và những người kinh doanh chứng khoán chuyên nghiệp cùng góp vốn để thực hiện đầu tư chứng khoán nhằm đa dạng hoá lĩnh vực đầu tư, phân tán rủi ro cho những nguồn vốn đầu tư. 35 Theo quy định của Luật Chứng khoán, công ty đầu tư chứng khoán được tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp và thuộc một trong hai loại hình dưới đây: - Công ty đầu tư cht'fng khoán đại chúng: Là công ty có quyền chào bán cố phiếu ra công chúng, c ổ phiếu của loại công ty này cũng được niêm yết và giao dịch tại sở giao dịch chứng khoán như các công ty đại chúng. Tuy nhiên , công ty dầu tư chứng khoán đại chúng không có nghĩa vụ phái mua lại cổ phiếu đã phát hành của mình. - Công ty đầu tư chứng khoán phát hành riêng lẻ: Là loại công ty chỉ phát hành cổ phiếu cho một nhóm nhà đầu tư xác định. Theo quy định hiện hành, công ty đầu tư chứng khoán phát hành riêng lẻ chỉ được chào bán cổ phiếu cho tối đa 99 nhà đầu tu, trong đó nhà đầu tư có tổ chức phải đầu tư tối thiểu 3 tỷ đồng và cá nhân đầu tư tối thiểu 1 tỷ đồng. 2.2.2. Thành lập, tổ chức quản trị của công ty dầu tư chứng khoán Điều kiện và thủ tục thành lập công ty đầu tư chứng khoán áp dụng theo các quy định cúa Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán. Ngoài các điều kiện thành lập như đối với công ty cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp, công ty đầu tư chứng khoán còn phải đảm bảo các điều kiện sau mới được cấp giấy phép thành lập và hoạt động: a) Có vốn tối thiểu là 50 tỷ đổng; b) Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc và nhân viên quản lý có chứng chỉ hành nghề chứng khoán trong trường hợp công ty đầu tư chứng khoán tự quản lý vốn đầu tư (Điều 97, Luật Chứng khoán). Cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập và hoạt động của công ty đầu tư chứng khoán là UBCKNN. Giấy phép thành lập và hoạt động của công ty đầu tư chứng khoán đồng thời là giấy chứng nhận đãng ký kinh doanh. IS 2.2.3. ỉỉuụi động của cồng ty ddu iư chứriỊị khoán Theo quy định của pháp luật hiện hành, công ty đầu tư chứng khoán có quyền tiến hành các hoạt động sau đây: - Chào bán cổ phiếu ra công chúng: Công ty đầu tư chứng khoán đại chúng được quyền chào bán cổ phiếu ra công chúng nhưng phải tuân thủ các điều kiện và thủ tục chào bán chứng khoán theo quy định của pháp luật (Xem Điều 90, Luật Chứng khoán; Điều 23, Nghị định 14/2007/NĐ - CP). IH Vế thù lục thành lập công ty đâu tư chứng khoán, xem thêm các Diều 22 và 24, Nghị định 14/2007/NĐ - CP ngày 19 tháng 1 năm 2007. 36 - Quản lý vốn đầu tư: Công ty đầu tư chứng khoán có quyền tự quản lý các nguồn vốn đầu tư cúa mình. Công ty đầu tư chứng khoán cũng có thể úy thác cho một cổng ty quản lý quỹ quản lý vốn đầu tư hoặc thuê công ty quản lý quỹ tư vấn và tự mình thực hiện giao dịch đầu tư. - Tăng, giảm vốn điểu lệ: Công ty đầu tư chứng khoán có quyền tăng hoặc giám vốn điều lệ theo nhu cầu đầu tư, kinh doanh. Điều kiện, hồ sơ, thủ tục tăng, giảm vốn điều lệ cúa công ty đầu tư chứng khoán thực hiện theo quy định cùa Bộ Tài chính. 2.2.4. Quyền và nghĩa vụ của công ty dầu tư chứng khoán Công ty đầu tư chứng khoán có các quyền và nghĩa vụ của công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp. Bẽn cạnh đó, do kinh doanh trong lĩnh vực chứng khoán, một lĩnh vực có nhiều rủi ro và đòi hỏi tính minh bạch cao, nên hoạt động cúa công ty đầu tư chứng khoán còn chịu sự kiểm soát chặt chẽ cúa pháp luật về chứng khoán. Công ty đầu tư chứng khoán phải thực hiện các nghĩa vụ công bố thông tin vé hoạt động cúa công ty, thực hiện đãng ký, lưu ký chứng khoán tập trung tại trung tâm lưu ký chứng khoán, thực hiện các quyền và nghĩa vụ khác của công ty đại chúng theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán. Toàn bộ tiền và tài sản cúa công ty đáu tư chứng khoán phái được lưu ký tại một ngân hàng giám sát. Khi tiến hành hoạt động đầu tư vào chứng khoán đang lưu hành của một công ty hay một tổ chức phát hành khác, hoặc đầu tư vào bất động sản, công ty đầu tư chứng khoán phải tuân thủ các quy định về hạn mức đẩu tư như đối với quỹ đáu tư chứng khoán. Công ty đầu tư chứng khoán phải xác định giá trị tài sản ròng và công bô công khai định kỳ theo quy định của Luật Chứng khoán. Công ty đầu tư chứng khoán cũng phải báo cáo UBCKNN định kỳ và bất thường về danh mục đầu tư, hoạt động đầu tư, tình hình tài chính của công ty đầu tư chứng khoán. Trường hợp công ty đầu tư chứng khoán thuê công ty quản lý quản lý quỹ quản lý vốn đầu tư thì Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng giám đốc (nếu có), Chủ tịch Hội đổng quản trị và tối thiểu 2/3 thành viên Hội đồng quản trị của công ty đầu tư chứng khoán phải độc lập với công ty quản lý quỹ. 37 II - ĐỊA Vị PHÁP LÝ CỦA NHÀ ĐÂU Tư TRÊN TTCK 1. Khái niệm và phân loại nhà đẩu tư trên TTCK 1.1. Khái niệm nhà đầu tư trên TTCK Nhà đầu tư là những tổ chức, cá nhân tiến hành việc mua và bán chứng khoán trên TTCK nhằm mục đích sinh lời. Nhà đầu tư là những người cung cấp vốn cho TTCK để tạo ra tính thanh khoản cho các chứng khoán, chứng chỉ đầu tư của các công ty đại chúng, các quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán tham gia thị trường. Do vậy, nhà đầu tư giữ vai trò quyết định đối với sự sôi động và phát triển của TTCK. 1.2. Phân loại nhà đầu tư trên TTCK Trên TTCK có sự tham gia của nhiều nhà đầu tư vối hình thức, năng lực tài chính, mục tiêu và quy mô đầu tư khác nhau. Dựa vào những tiêu chí đó, có thể chia nhà đầu tư thành các loại sau. - Dựa vào hình thức chủ thê\ chia thành: + Nhà đầu tư cá nhân: Là những người có vốn nhàn rỗi tạm thời, tham gia mua bán chứng khoán trên TTCK nhằm mục đích kiếm lời. Tuy nhiên, hoạt động mua bán chứng khoán riêng lẻ thường chứa đựng rất nhiều rủi ro, nhất là những người có ít kiến thức về chứng khoán và TTCK. Cho nên các nhà đầu tư thường lựa chọn những hình thức đầu tư phù hợp với khả năng cũng như mức độ chấp nhận rủi ro của mình; + Nhà đầu tư có tổ chức: Là những định chế đầu tư do các nhà đầu tư riêng lẻ hợp lại với nhau tạo thành (thường là các quỹ đầu tư chứng khoán). Đầu tư thông qua tổ chức có ưu điểm nổi bật là cho phép đa dạng hóa danh mục đầu tư và các quyết định đầu tư được đưa ra hởi các chuyên gia có kinh nghiêm, do vậy có thể giảm thiểu được rủi ro và tăng tính hiệu quả cúa hoạt động đầu tư. — Dựa vào tính chất hoạt động đầu tư, chia thành: + Nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp: Là những tổ chức coi viộc đầu tư chứng khoán là hoạt động kinh doanh thường xuyên của mình. Theo quy định của Luật Chứng khoán, nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp là các ngân hàng thương mại, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính, tổ chức kinh doanh bảo hiểm, tổ chức kinh doanh chứng khoán. Các tổ chức này 38 thường có các bộ phận chức năng bao gồm nhiều chuyên gia có kinh nghiệm đê nghiên cứu thị trường và đưa ra các quyết định đầu tư; + Nhà đấu tư chứng khoán nghiệp dư: là những nhà đầu tư thực hiện việc mua và bán chứng khoán một cách không chuyên nghiệp. Phần lớn nhà đầu tư không chuyên thường là các cá nhân, họ tự phân tích và đưa ra các quyết định dầu tư của mình. — Dựa vào quốc tịch nhà dấu tư, chia thành: + Nhà dầu tư chứng khoán trong nước: Là các tổ chức, cá nhân trong nước có hoạt động đẩu tư chứng khoán trên TTCK Việt Nam; + Nhà đẩu tư chứng khoán nước ngoài: Là những tổ chức, cá nhân nước ngoài được phép mua và bán chứng khoán tại Việt Nam theo Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán. 2. Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trên TTCK 2.1. Quyền của nhà đẩu tư chứng khoán Nhà đầu tư chứng khoán khi sớ hữu cố phán của công ty đại chúng, chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán hoặc chứng chí cúa công ty đầu tư chứng khoán thì có các quyền của một cổ đống cúa còng ty hay tổ chức đó, trong đó có quyền được tham gia quán lý các công ty đại chúng hoặc các quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán. Nhà đầu tư thực hiện các quyền này thông qua Đại hội dồng cổ đông (đối với công ty đại chúng) hoặc Đại hội nhà đầu tư (đối với các quỹ đầu tư hay công ty đầu tư chứng khoán). Nếu công ty đại chúng hoặc các quỹ đẩu tư, công ty đầu tư chứng khoán mà nhà đầu tư sở hữu cổ phiếu làm ăn có lãi thì nhà đầu tư được trả cổ tức cho sô' cổ phần mà ho sở hữu. cổ tức có thế được trả bằng tiền mặt, bằng cổ phiếu hoặc quyền mua chứng chỉ cúa công ty, quỹ đầu tư chứng khoán hoặc công ty đầu tư chứng khoán mà nhà đầu tư nắm giữ cổ phiếu. Trong hoạt động đầu tư chứng khoán, các nhà đầu tư có quyền quyết định loại chứng khoán hoặc chứng chỉ quỹ đầu tư, cống ty đầu tư chứng khoán cần mua, có quyền xác lập và quản lý danh mục đầu tư của mình (trừ trường hợp đầu tư có tổ chức thì quyền của các nhà đầu tư là thành viên của những tổ chức đầu tư chứng khoán sẽ bị hạn chê). Nhà đẩu tư có quyền bán chứng khoán đã mua và mua vào những loại chứng khoán mới nhằm cơ cấu lại danh mục đầu tư nhưng phải tuân theo các quy định của pháp luật về chứng 39 khoán. Khi thực hiện các giao dịch chứng khoán làm phát sinh lợi nhuận thì nhà đầu tư được hưởng những khoản lợi nhuận đó sau khi đã nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính với nhà nước. 2.2. Nghĩa vụ của nhà đầu tư chứng khoán Do đặc thù của hoạt động kinh doanh chứng khoán nên nhà đầu tư chứng khoán phải đáp ứng những điều kiện và tuân thủ những ràng buộc của pháp luật về chứng khoán. Nhà đầu tư phải đãng ký làm thành viên và mở tài khoản giao dịch chứng khoán tại một công ty chứng khoán là thành viên của sớ giao dịch chứng khoán hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán. Việc mua, bán chứng khoán phải tiến hành thông qua công ty chứng khoán đó. Nhà đầu tư phải lưu ký chứng khoán thuộc quyền sở hữu của mình tại trung tãm lưu ký chứng khoán. Mọi giao dịch chuyển quyền sở hữu chứng khoán từ người bán sang người mua và ngược lại, kể cả việc thanh toán bù trừ hoặc thanh toán tiền mua, bán chứng khoán, đều được thực hiện thông qua trung tâm lưu ký chứng khoán. Nhà đầu tư phải tuân thủ các quy định về giao dịch của các công ty chứng khoán, các quy định của pháp luật về giao dịch chứng khoán và phải trả phí giao dịch cho các công ty chứng khoán trong trường hợp có giao dịch được thực hiện. Trong trường hợp việc chuyển nhượng chứng khoán làm phát sinh lợi nhuận cho nhà đầu tư thì nhà đầu tư phải thực hiện các nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước (nếu pháp luật có quy định). Ill - ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CÁC Tổ CHỨC TRUNG GIAN TRÊN TTCK 1. Khái niệm và các loại tổ chức trung gian trên TTCK 1.1. Khái niệm tổ chức trung gian trên TTCK Tổ chức trung gian trên TTCK là những tổ chức không trực tiếp tiến hành đầu tư chứng khoán giống như một nhà đầu tư đcm thuần, không có vai trò giám sát hoạt động của thị trường, nhưng có chức năng trung gian, môi giới, hỗ trợ thực hiện các giao dịch chứng khoán, quản lý và giám sát các khoản đầu tư để giảm thiểu rủi ro, bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch và bảo đảm an toàn pháp lý cho hoạt động đầu tư chứng khoán của các nhà đầu tư và cho toàn thị trường. 1.2. Các loại tổ chức trung gian trên TTCK Trên thị trường chứng khoán, người ta thường biết đến các loại hình tổ chức trung gian điển hình sau đây: 40 - Công tỵ chứng khoán: Là các đơn vị trung gian môi giới mua, bán, phát hành chứng khoán, tư vấn dầu tư và thực hiện một số dịch vụ khác cho cả người đáu tư và người phát hành. - Công ty quán lý quỹ đầu tư chứng khoán: Là những đơn vị được thành lập đê quán lý các quỹ đầu tư chứng khoán và quán lý danh mục đầu tư chứng khoán. - Trung lâm lin< ký chứng khoán: Là đơn vị có chức năng tổ chức và giám sát các hoạt động đãng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán. - Ngùn hàng giám sát: Ngân hàng giám sát là ngân hàng thương mại có giấy chứng nhận đăng ký hoạt động lưu ký chứng khoán có chức nãng thực hiện các dịch vụ lưu ký và giám sát việc quản lý quỹ đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán. 2. Thành lập, tổ chức quản trị và hoạt động của các tổ chức trung gian trên TTCK 2.1. Công ty chứng khoán Cóng ty chứng khoán được tổ chức dưới hình thức công ty TNHH hoặc công ty cổ phần theo quy định cúa Luật Doanh nghiệp. Ngoài các quy định về thành lập công ty trong Luật Doanh nghiệp, việc thành lập công ty chứng khoán còn phái tuân thú các quy định về điều kiện, hổ sơ thành lập theo quy định của Luật Chứng khoán (Xem các Điều 62, 63, Luật Chứng khoán; Điều 18, Nghị định 14/2007/NĐ - CP). UBCKNN là cơ quan có thấm quyền cấp giấy phép đầu tư cho công ty chứng khoán. Giấy phép đầu tư do UBCKNN cấp đồng thời là giấy chứng nhận đãng ký kinh doanh. Về hoạt động, công ty chứng khoán có quyền thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán sau đây (Điều 60, Luật Chứng khoán): - Mói giới chứng khoán: Là việc công ty chứng khoán làm trung gian thực hiện mua, bán chứng khoán cho khách hàng. Để được cấp đăng ký kinh doanh ngành nghề môi giới chứng khoán, công ty chứng khoán phải có vốn pháp định là 25 tỷ đổng. -T ự doanh chibig khoán: Là việc công ty chứng khoán mua hoặc bán chứng khoán cho chính mình. Đế được cấp đăng ký kinh doanh ngành nghề tự doanh chứng khoán, công ty chứng khoán phải có vốn pháp định là 100 tỷ đồng. - Bảo lãnh phát hành chứng khoán: Là việc tổ chức bảo lãnh phát hành cam kết với tổ chức phát hành thực hiện các thú tục trước khi chào bán 41 chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán cùa tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua sô' chứng khoán còn lại chưa được phân phôi hết của tổ chức phát hành hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành trong việc phân phối chứng khoán ra công chúng. Công ty chứng khoán chỉ được phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán khi thực hiện nghiệp vụ tự doanh chứng khoán. Để được cấp đăng ký kinh doanh ngành nghề bảo lãnh phát hành chứng khoán, công ty chứng khoán phải có vốn pháp định là 165 tỷ đồng. - T ư vấn đẩu tư chiơig khoán: Là việc công ty chứng khoán cung cấp cho nhà đầu tư kết quả phân tích, công bố báo cáo phân tích và khuyến nghị liên quan đến chứng khoán. Đê được cấp đãng ký kinh doanh ngành nghề tư vấn đẩu tư chứng khoán, công ty chứng khoán phải có vốn pháp định là 10 tỷ đồng. Ngoài các nghiệp vụ kinh doanh trên đây, công ty chứng khoán còn được cung cấp dịch vụ tư vấn tài chính và các dịch vụ tài chính khác cho khách hàng. 2.2. Công ty quản lý quỹ đẩu tư chứng khoán Các quy định về mô hình tổ chức, điều kiện thành lập, hổ sơ thành lập công ty chứng khoán cũng được áp dụng đối với công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán. Điểm khác nhau cơ bản giữa hai loại hình công ty này là ờ nghiệp vụ kinh doanh. Theo quy định của Luật Chứng khoán, công ty quản lý quỹ được thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh sau đây (Điều 61, Luật Chứng khoán): - Quản lý quỹ đầu tư chứng khoán: Là việc công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán thay mặt nhà đầu tư quản lý và sử dụng quỹ đầu tư chứng khoán, bao gồm cả việc lựa chọn, xác lập danh mục đầu tư chứng khoán và đưa ra các quyết định đẩu tư của quỹ; — Quản lý danh mục đầu tư chiirng khoán: Là việc công ty quản lý quỹ dầu tư chứng khoán thực hiộn quản lý theo uỷ thác của từng nhà đầu tư trong mua, bán, nắm giữ chứng khoán. Ngoài các nghiệp vụ kinh doanh nêu trên, công ty quản lý quỹ được huy động và quản lý các quỹ đầu tư nước ngoài có mục tiêu đầu tư vào Viột Nam. 2.3. Trung tâm lưu ký chứng khoán Trung tâm lưu ký chứng khoán là pháp nhân được tổ chức dưới hình thức công ty TNHH hoặc công ty cổ phần, thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Chứng khoán. Thủ tướng Chính phủ trực tiếp quyết định viộc thành 42 lập, giải thể, chuyển đổi cơ cấu tố chức, hình thức sở hữu của trung tâm lưu ký chứng khoán trên cơ 3Ở đề nghị của Bộ trưởng Bộ Tài chính. Hoạt động cùa trung tâm lưu ký chứng khoán phải tuân thủ quy định của Luật Chứng khoán và điều lệ của trung tâm. Trong quá trình hoạt động, trung tâm lưu ký chứng khoán chịu sự quán lý và kiểm soát cúa UBCKNN. Về mô hình tổ chức, quản trị và điều hành, trung tâm lưu ký chứng khoán có Hội đổng quán trị, Giám đốc, Phó Giám đốc và ban kiểm soát. Chủ tịch Hội đóng quán trị, Giám đốc trung tâm lưu ký chứng khoán do Bộ trướng Bộ Tài chính phê chuẩn theo đề nghị cúa Hội đồng quản trị sau khi có ý kiến cùa Chú tịch UBCKNN. Quyền và nhiệm vụ của Hội đồng quản trị, Giám đốc, Phó Giám đốc và ban kiêm soát được quy định tại điều lệ trung tâm lưu ký chứng khoán. Trung tâm lưu ký chứng khoán được thực hiện và giám sát việc thực hiện các hoạt động sau đây: - Đăng ký chứng khoán: Là việc trung tâm lưu ký chứng khoán ghi nhận quyền sớ hữu và các quyển khác của người sở hữu chứng khoán. - Licit kỷ dúừig khoán: Là việc trung tâm lưu ký chứng khoán nhận ký gứi, báo quán, chuyến giao chứng khoán cho khách hàng, giúp khách hàng thực hiện các quyền liên quan đến sớ hữu chứng khoán. - Hoạt động bù trừ: Là việc xử lý thông tin về các giao dịch chứng khoán nhằm đưa ra một con sô' ròng cuối cùng mà các bên tham gia mua bán chứng khoán phải thanh toán sau khi giao dịch. - Ttianli toán tiên bán chittĩg khoán: Là hoạt động hoàn tất các giao dịch chúng khoán, trong đó các bên sẽ thực hiện nghĩa vụ của mình: bên bán thực hiện việc trao chứng khoán cho bcn mua và bcn mua thunh toán tiổn cho bcn bán. 2.4. Ngân hàng giám sát Ngân hàng giám sát là những ngân thương mại thông thường nhưng có đăng ký hoạt động nghiệp vụ chứng khoán. Do vậy, mô hình quản trị của các ngân hàng giám sát tuân theo các quy định của pháp luật về ngân hàng. Hoạt động chứ yếu cùa ngân hàng giám sát trong lĩnh vực chứng khoán là giám sát việc quản lý quỹ đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán. Bẽn cạnh đó, ngân hàng giám sát cũng có thể thực hiện các dịch vụ lưu ký chứng khoán như các trung tâm lưu ký chứng khoán. 43 3. Quyền và nghĩa vụ của tổ chức trung gian trên TTCK 3.1. Quyền và nghĩa vụ của công ty chứng khoán Là một loại hình công ty kinh doanh, công ty chứng khoán có các quyền và nghĩa vụ cúa một công ty quy định trong Luật Doanh nghiệp (tùy theo hình thức pháp lý của công ty). Bên cạnh đó, do hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực chứng khoán nên công ty chứng khoán còn có các quyển và phải thực hiện các nghĩa vụ theo quy định cúa pháp luật về chứng khoán, trong đó có các nghĩa vụ sau đây (Điểu 71, Luật Chứng khoán): - Thiết lập hệ thống kiếm soát nội bộ, quản trị rủi ro và giám sát, ngăn ngừa những xung đột lợi ích trong nội bộ công ty và trong giao dịch với người có liên quan; - Quản lý tách biệt chứng khoán của từng nhà đầu tư, tách biệt tiền và chứng khoán của nhà đầu tư với tiền và chứng khoán của công ty chứng khoán; - Ký hợp đổng bằng vãn bản với khách hàng khi cung cấp dịch vụ cho khách hàng; cung cấp đầy đú, trung thực thông tin cho khách hàng; - Ưu tiên thực hiện lênh của khách hàng trước lệnh cúa công ty; - Thu thập, tim hiếu thông tin về tình hình tài chính, mục tiêu đáu tư, khả năng chấp nhận rủi ro của khách hàng; bảo đảm các khuyến nghị, tư vấn đầu tư cúa công ty cho khách hàng phải phù hợp với khách hàng đó; - Tuân thú các quy định bảo đảm vốn khả dụng theo quy định của Bộ Tài chính; - Mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán tại công ty hoặc trích lập quỹ bảo vệ nhà đầu tư đê bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư do sự cố kỹ thuật và sơ suất cúa nhân viên trong cong ly; - Lưu giữ đầy đủ các chứng từ và tài khoản phản ánh chi tiết, chính xác các giao dịch của khách hàng và của công ty; - Thực hiện việc bán hoặc cho khách hàng bán chứng khoán khi không sở hữu chứng khoán và cho khách hàng vay chứng khoán để bán theo quy định cùa Bộ Tài chính; - Tuân thú các quy định của Bộ Tài chính vể nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán; 44 - Thực hiện chế độ kế toán, kiểm toán, thống kẽ, nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật; - Thực hiện công bô thông tin về hoạt động của công ty theo quy định của Luật Chứng khoán (Điều 104) và chế độ báo cáo theo quy định của Bộ Tài chính. Ngoài những nghĩa vụ trên đây, công ty chứng khoán còn phải chịu một sô' hạn chê' theo quy định của Luật Chứng khoán như sau (Điều 73, Luật Chứng khoán): + Không được đưa ra nhận định hoặc báo đảm với khách hàng về mức thu nhập hoặc lợi nhuận đạt được trên khoản đầu tư của mình hoặc bảo đảm khách hàng không bị thua lỗ, trừ trường hợp đầu tư vào chứng khoán có thu nhập cô' định; + Không được tiết lộ thông tin vể khách hàng, trừ trường hợp được khách hàng đổng ý hoặc theo yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nước có thấm quyền; + Không được thực hiện những hành vi làm cho khách hàng và nhà đầu tư hiểu nhầm về giá chứng khoán; + Không được cho khách hàng vay tiền để mua chứng khoán, trừ trường hợp Bộ Tài chính có quy định khác; + Cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập của công ty chứng khoán, công ty quàn lý quỹ không được chuyển nhượng cổ phần hoặc phần vốn góp của mình trong thời hạn 3 năm, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập và hoạt động, trừ trường hợp chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập khác trong công ty. Ngoài ra. do đãc thù của nghiệp vụ chứng khoán, các thành viên công ty chứng khoán còn phải đáp ứng các điều kiện về chuyên môn, đạo đức nghề nghiệp và các nguyên tắc hành nghề chứng khoán mới được ƯBCKNN cấp Chứng chí hành nghề chứng khoán. 19 3.2. Quyền và nghĩa vụ của công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán Trong lĩnh vực kinh doanh chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tu chúng khoán có các quyền, nghĩa vụ cơ bản và những hạn chế giống như N Xem "Quy chê hành nghê chíoig khoán " ban hành kèm theo Quyết định sô 15/2008/QĐ - B ĩc Ngày 27 tháng 3 nám 2008 cùa Bộ tnrớiig Bộ Tài chinh. 45 công ty chứng khoán. Ngoài ra, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán còn phải thực hiện hoạt động quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, quản lý danh mục đầu tư chứng khoán, thực hiện việc xác định giá trị tài sản ròng của quỹ đầu tư chứng khoán theo quy định của Luật Chứng khoán (Điều 88), Điều lệ quỹ đầu tư chứng khoán và hợp đồng ký với khách hàng uỷ thác đầu tư. 3.3. Quyền và nghĩa vụ của trung tâm lưu ký chứng khoán Theo quy định của pháp luật hiện hành, trung tâm lưu ký chứng khoán có các quyển sau đây (Điều 45, Luật Chứng khoán): - Ban hành quy chế đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán sau khi được UBCKNN chấp thuận; - Chấp thuận, huỷ bỏ tư cách thành viên lưu ký; giám sát việc tuân thủ quy định của thành viên lưu ký theo quy chế cúa trung tâm lưu ký chứng khoán; - Cung cấp dịch vụ đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán và dịch vụ khác có liên quan đến lưu ký chứng khoán theo yêu cầu của khách hàng; - Thu phí theo quy định của Bộ Tài chính. vị Song song với những quyền nói trên, trung tâm lưu ký chứng khoán phải thực hiện các nghĩa vụ dưới đây (Điều 46, Luật Chứng khoán): - Bảo đảm cơ sở vật chất, kỹ thuật phục vụ cho các hoạt động đãng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán. - Xây dựng quy trình hoạt động và quản lý rủi ro cho từng nghiệp vụ. - Quản lý tách biệt tài sản của khách hàng. - Bổi thường thiệt hại cho khách hàng trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của khách hàng, trừ trường hợp bất khả kháng. - Hoạt động vì lợi ích của người gửi chứng khoán hoặc người sở hữu chứng khoán. - Có biện pháp bảo vệ cơ sở dữ liệu và lưu giữ các chứng từ gốc về đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán theo quy định cùa pháp luật về kế toán, thống kẽ. 46 - Trích lập quỹ phòng ngừa rủi ro nghiệp vụ để bù đắp các tổn thất cho khách hàng do sự cố kỹ thuật, do sơ suất của nhân viên trong quá trình hoạt động. Quỹ phòng ngừa rủi ro nghiệp vụ được trích lập từ các khoản thu nghiệp vụ theo quy định của Bộ Tài chính. - Cung cấp các thông tin liên quan đến việc sở hữu chứng khoán của khách hàng theo yêu cầu của công ty đại chúng, tổ chức phát hành. - Thực hiện chế độ kế toán, kiểm toán, thống kê, nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật; thực hiện chế độ báo cáo về hoạt động lưu ký chứng khoán theo quy định của Bộ Tài chính. - Chịu trách nhiệm về hoạt động lưu ký, thanh toán tại trụ sở chính, chi nhánh đã đãng ký hoạt động lưu ký. 3.4. Quyến và nghĩa vụ của ngân hàng giám sát Ngân hàng giám sát phải tuân theo các quy định về nghiệp vụ ngân hàng và nghiệp vụ lưu ký chứng khoán được quy định trong Luật Chứng khoán và các nghĩa vụ cụ thể dưới đây: - Thực hiện lưu ký tài sản cúa quỹ đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán; quán lý tách biệt tài sản của quỹ đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán và các tài sán khác của ngân hàng giám sát; - Giám sát để bảo đảm công ty quản lý quỹ quản lý quỹ đại chúng, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty đầu tư chứng khoán quản lý tài sản của công ty tuân thủ quy định của Luật Chứng khoán và điều lệ quỹ đầu tư chứng khoán, điều lệ công ty đầu tư chứng khoán; - Thực hiện hoạt động thu, chi, thanh toán và chuyển giao tiền, chứng khoán liên quan đến hoạt động của quỹ đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán theo yêu câú hợp pháp của công ty quản lý quỹ hoặc Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty đầu tư chứng khoán; - Xác nhận báo cáo do công ty quản lý quỹ, công ty đầu tư chứng khoán lập có liên quan đến quỹ đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán; - Giám sát việc tuân thủ chế độ báo cáo và công bố thông tin của công ty quản lý quỹ, công ty đầu tư chứng khoán theo quy định của Luật Chứng khoán; - Báo cáo UBCKNN khi phát hiện công ty quản lý quỹ, công ty đầu tư chứng khoán và tổ chức, cá nhân có liên quan vi phạm pháp luật hoặc điều lệ quỹ đầu tư chứng khoán, điểu lệ công ty đầu tư chứng khoán; 47 - Định kỳ cùng công ty quản lý quỹ, công ty đầu tư chứng khoán đối chiếu sổ kế toán, báo cáo tài chính và hoạt động giao dịch của quỹ đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán; - Các nghĩa vụ khác theo quy định tại điều lệ quỹ đầu tư chứng khoán, điều lệ công ty đầu tư chứng khoán. Ngoài ra, để đảm bảo tính khách quan trong hoạt động giám sát, Luật Chứng khoán còn quy định ngân hàng giám sát, thành viên Hội đồng quản trị, người điều hành và nhân viên trực tiếp của ngân hàng giám sát làm nhiệm vụ giám sát hoạt động quỹ đại chúng và bảo quản tài sán quỹ cúa ngân hàng giám sát không được là người có liên quan hoặc có quan hệ sở hữu, vay hoặc cho vay vói công ty quản lý quỹ, công ty đầu tư chứng khoán và ngược lại. Ngân hàng giám sát, thành viên Hội đồng quản trị, người điều hành và nhân viên của ngân hàng giám sát trực tiếp lảm nhiệm vụ giám sát và bảo quản tài sản của quỹ đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán không được là đối tác mua, bán trong giao dịch mua, bán tài sản của quỹ đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán. IV - ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CẤC CHỦ THỂ QUẢN LÝ VA GIẢM SÁT TTCK 1. ủy ban Chứng khoán Nhà nước 1.1. Khái niệm và dặc điểm Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước được thành lập ngày 28/11/1996 theo Nghị định sô' 75/CP của Chính phủ. Khi mới ra đời, UBCKNN là cơ quan thuộc Chính phú thực hiên chức năng tổ chức và quản lý nhà nước về chứng khoán và TTCK. Tuy nhiên, để triển khai có hiệu quả hơn nhiệm vụ điều phối hoạt động của các Bộ ngành chức năng trong việc thúc đẩy thị trường chứng khoán phát tnến, ngày 19 tháng 02 nam 2004 Chính phủ đă bail liàiih Ngliị đinh sỏ' 66/2004/NĐ - CP chuyển Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước vào Bộ Tài chính. Là đơn vị thuộc Bộ Tài chính, UBCKNN chịu trách nhiệm trước Bộ trường Bộ Tài chính trong việc thực hiện chức năng quản lý nhà nước về chứng khoán và TTCK; trực tiếp quản lý, giám sát hoạt động chứng khoán và TTCK; quản lý các hoạt động dịch vụ công thuộc lĩnh vực chứng khoán và TTCK theo quy định của pháp luật.20 20 Quyết định sô' 161/2004/QD - TTg ngày 07/9/2004 cùa Thù tướng Chính phù quy định chức năng nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức cùa Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước. 48 1.2. Cơ cấu tổ chức và thẩm quyền Cơ cấu tổ chức của UBCKNN gồm Chú tịch, các Phó Chủ tịch; Các uỷ viên kiêm nhiệm cáp Thứ trường Bộ Tài chính, Bỏ Tư pháp, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam; Các tổ chức tham mưu giúp Chủ tịch UBCKNN thực hiện quán lý các lĩnh vực về chứng khoán và TTCK; các tổ chức sự nghiệp trực thuộc UBCKNN (trong đó có Sở giao dịch chứng khoán Thành phô Hồ Chí Minh và Trung tâm giao dịch chứng khoán Hà Nội). Về thẩm quyền, theo Điều 8, Luật Chứng khoán, ƯBCKNN có quyền cấp, gia hạn, thu hồi giấy phép, giây chứng nhận liên quan đến hoạt động chứng khoán và thị trường chứng khoán: chấp thuận những thay đổi liên quan đến hoạt động chứng khoán và thị trường chứng khoán, đồng thời có quyền thanh tra, giám sát, xử phạt vi phạm hành chính và giái quyết khiếu nại, tô' cáo trong hoạt dộng chứng khoán và TTCK khoán. Có nhiệm vụ quản lý, giám sát hoạt động của sớ giao dịch chứng khoán, trung tâm giao dịch chứng khoán, trung tâm lưu ký chứng khoán và các tổ chức phụ trợ; tạm dinh chi hoạt động giao dịch, hoạt động lưu ký của sớ giao dịch chúng khoán, trung tâm giao dịch chứng khoán, trung tâm lưu ký chứng khoán trong trường hợp có dấu hiệu ánh hướng đến quyền và lợi ích hợp pháp cùa nhà đầu tư. UBCKNN còn thực hiện việc thống kê, dự báo về hoạt động chứng khoán và thị trường chứng khoán; hiện dại hoá công nghệ thông tin trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK, dồng thời tố chức, phối hợp với các cơ quan, tò chức liên quan đào tạo, bổi dưỡng đội ngũ cán bộ, công chức, viên chức ngành chứng khoán; phố cập kiên thức về chứng khoán và TTCK cho công chúng; hướng dẫn quy trình nghiệp vụ về chứng khoán và TTCK và các mẫu biểu có liên quan, thực hiện hợp tác quốc tế trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK. 2. Sở giao dịch chứng khoán và trung tâm giao dịch chửtìg Khoán 2.1. Khái niệm, đặc diểm và phân loại Do tính chất đặc thù của giao dịch chứng khoán, nên chí có một sô' loại tổ chức là pháp nhân mới được phép tổ chức thị trường giao dịch chứng khoán. Các tổ chức này là sở giao dịch chứng khoán (SGDCK) và trung tâm giao dịch chứng khoán (TTGDCK). Ở Việt Nam hiện nay đã có SGDCK Thành phô Hổ Chí Minh được thành lập và đi vào hoạt động từ năm 2000 và Trung tâm giao dịch chứng khoán Hà Nội được thành lập và đi vào hoạt động từ năm 2004. 49 Theo pháp luật hiện hành, SGDCK và TTGDCK dều là những tổ chức có thẩm quyền tố chức thị trường giao dịch chứng khoán. Sự khác nhau cơ bản giữa hai định chế này là trong khi SGDCK là thị trường giao dịch cho chứng khoán của tổ chức phát hành đủ điều kiện niêm yết tại SGDCK thì trung tâm giao dịch chứng khoán là thị trường giao dịch cho chứng khoán của tổ chức phát hành không đủ điều kiện niêm yết tại SGDCK. Điều kiện để một tổ chức phát hành được niêm yết chứng khoán trên SGDCK được quy định trong điéu lệ hoạt động của SGDCK. 2.2. Thành lập, tổ chức quản trị và chức năng của SGDCK, TTGDCK SGDCK, TTGDCK là các pháp nhân được thành lập và hoạt động theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định cúa Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán (Điều 34, Luật Chứng khoán). Thú tướng Chính phủ quyết định việc thành lập, giải thế, chuyển đổi cơ cấu tổ chúc, hình thức sở hữu cúa SGDCK, TTGDCK theo đề nghị của Bộ trướng Bộ Tài chính. SGDCK, TTGDCK có Hội đổng quản trị, Giám đốc, Phó Giám đốc và ban kiểm soát. Chú tịch Hội đồng quản trị, Giám đốc SGDCK, TTGDCK do Bộ trường Bộ Tài chính phê chuẩn theo đề nghị của Hội đồng quản trị, sau khi có ý kiến cúa Chú tịch UBCKNN. Quyền và nhiệm vụ của Hội đổng quản trị, Giám đốc, Phó Giám đốc và ban kiểm soát được quy định tại điều lệ SGDCK, TTGDCK. Điều lệ SGDCK, TTGDCK được Bọ Tài chính phê chuẩn theo đề nghị của Hội đồng quản trị SGDCK, TTGDCK sau khi có ý kiến cùa Chủ tịch UBCKNN. Về chức nãng, thẩm quyển, SGDCK, TTGDCK có chức năng tổ chức và giám sát hoạt động giao dịch chứng khoán niêm yết tại SGDCK, TTGDCK. Hoạt động của SGDCK, TTGDCK phải tuân thú quy định của Luật Chứng khoán và điẻu lẹ lổ chức hoạt động cùa những tô chức này. SGDCK, TTGDCK chịu sự quản lý và giám sát cùa UBCKNN. 3. Quyền và nghĩa vụ của SGDCK, TTGDCK Theo quy định của pháp luật, SGDCK, TTGDCK có các quyền sau: - Ban hành các quy chế về niêm yết chứng khoán, giao dịch chứng khoán, công bô' thông tin và thành viên giao dịch sau khi được UBCKNN chấp thuận; - Tổ chức và điều hành hoạt động giao dịch chứng khoán tại SGDCK, TTGDCK; 50 - Tạm ngừng, đình chỉ hoặc huỷ bỏ giao dịch chứng khoán theo Quy chế giao dịch chứng khoán của SGDCK, TTGDCK trong trường hợp cần thiết để báo vệ nhà đầu tư; Chấp thuận, huý bỏ niêm yết chứng khoán và giám sát việc duy trì điều kiện niêm yết chứng khoán cúa các tổ chức niêm yết tại SGDCK, TTGDCK. Chấp thuận, huỷ bó tư cách thành viên giao dịch; giám sát hoạt động giao dịch chứng khoán của các thành viên giao dịch tại SGDCK, TTGDCK; - Giám sát hoạt động công bố thông tin của các tổ chức niêm yết, thành viên giao dịch tại SGDCK, TTGDCK; Cung cấp thông tin thị trường và các thông tin liên quan đến chứng khoán niêm yết; Làm trung gian hoà giái theo yêu cầu của thành viên giao dịch khi phát sinh Iranh chấp liên quan đến hoạt động giao dich chứng khoán; - Thu phí theo quy định cúa Bộ Tài chính; Tương ứng với các quyền trẽn đây, SGDCK, TTGDCK thực hiện các nghĩa vụ sau: - Báo đảm hoạt động giao dịch chứng khoán trên thị trường được tiến hành công khai, công bằng, trật tự và hiệu quả; - Thực hiện chế độ kế toán, kiểm toán, thống kê, nghĩa vụ tài chính theo quy định cúa pháp luật; - Thực hiện công bố thông tin về hoạt động của SGDCK, TTGDCK theo quy định tại Điều 107, Luật Chứng khoán; - Cung cấp thông tin và phối hợp với các cơ quan nhà nước có thẩm quyén trong cồng tac diéu tra, phong, chong cac hanh VI VI phạm phap luạt về chứng khoán và TTCK; - Phôi hợp thực hiện công tác tuyên truyền, phổ biến kiến thức về chứng khoán và TTCK cho nhà đầu tư; - Bồi thường thiệt hại cho thành viên giao dịch trong trường hợp SGDCK, TTGDCK gây thiệt hại cho thành viên giao dịch, trừ trường hợp bất khả kháng. 51 CAU HỎI VÀ BẢI TẬP 1. Trên thị trường chứng khoán có những chủ thể nào tham gia với tư cách lả các bên giao dịch của thị trường? Vị tri, vai trò của mỗi chủ thể đó trên thị trường chứng khoản là gì? 2. Vì sao gọi công ty cổ phần phát hành chứng khoán lả “công ty đại chúng”? Khi phát hành trái phiếu ra công chúng, công ty cổ phần có tư cách là công ty đại chúng hay không? 3. Hoạt động tự doanh chứng khoán của công ty chứng khoán có được coi là hoạt động đáu tư chứng khoán hay không? Khi đó, công ty chứng khoán có tư cách là nhà đầu tư hay có tư cách là chủ thể trung gian trên thị truửng chứng khoán? 4. Sự khác nhau cơ bản giữa quỹ đầu tư chứng khoán với công ty đầu tư chứng khoán là gi? Vì sao các nhà đấu tư chứng khoản thực hiện việc đầu tư thông qua quỹ đáu tư lại phải ủy quyén cho công ty quản lý quỹ thực hiện việc quản lý và điéu hành quỹ cho mình? 5. Vai trò thực sự của ủy ban Chứng khoán Nhà nước trên thị trường chứng khoản có điểm gì khác biệt so với sở giao dịch chứng khoán và trung tâm giao dịch chứng khoán? 52 ChươHQ J P h ííp l u ậ t V€ p h á t h à n h CHỨNG KHOÁN I - KHÁI NIỆM PHÁT HÀNH CHỨNG KHOÁN 1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt dộng phát hành chứng khoán Phát hành chứng khoán là hoạt động chào bán chứng khoán để thu hút vốn, nhằm thoả mãn nhu cầu về vốn của chú thê phát hành. Chù thể phát hành chứng khoán rất đa dạng và có thê là chính phú Trung ương, chính quyền địa phương và các doanh nghiệp. Từ định nghĩa trên có thế thây, phát hành chứng khoán có một số đặc điểm giúp ta phân biệt với hoại dộng phát hành các loại giấy tờ khác. Một là, phát hành chứng khoán được thực hiện bới một số chủ thể nhất định. Chính phú (cả ớ cấp Trung ương và địa phương) thường phát hành chứng khoán dưới dạng trái phiếu chính phủ hoặc tín phiếu kho bạc để huy động vốn khi có nhu cầu. Các doanh nghiệp có thê phát hành chứng khoán dưới dạng cổ phiếu hoặc trái phiếu hoặc cá cổ phiếu và trái phiếu, tuỳ thuộc vào loại hình doanh nghiệp. Không phải tất cá các doanh nghiệp đểu được phát hành chứng khoán mà quyền phát hành thường chi dành cho công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn. Công ty cổ phần có quyền phát hành cả cổ phiếu và trái phiếu; còn công ty trách nhiệm hữu hạn chỉ có quyền phát hành trái phiếu. Hai tó, phát hành chúng khoán là hoạt động được tiến hành để huy động vốn nhằm thoả mãn nhu cầu về vốn của chủ thể phát hành. Đối với chủ thể phát hành là chính phủ, phát hành chứng khoán có khả nãng giúp chính phú thu hút được nguồn vốn lớn từ khắp nơi trên toàn quốc đê’ thoá mãn nhu cầu chi tiêu của mình mà không phái dùng đến những biện pháp tạo tiền có nguy cơ dản đến lạm phát. Đối với các doanh nghiệp, phát hành chứng khoán giúp các doanh nghiệp trực tiếp huy động vốn từ các chủ thê có nguồn vốn nhàn rỗi đê thoá mãn nhu cầu vốn kinh doanh mà không bị lệ thuộc quá nhiểu vào vốn tín dụng ngân hàng và giảm bớt được khâu 53 trung gian trong huy động vốn, qua đó doanh nghiệp tiết kiệm được chi phí trong quá trình huy động vốn. 2. Các phương thức phát hành chứng khoán Phương thức phát hành chứng khoán là phương pháp và hình thức thực hiên việc phát hành chứng khoán. Với cách hiểu như vậy, có hai phương thức phát hành chứng khoán: Phát hành chứng khoán ra công chúng và phát hành chứng khoán riêng lé. 2.1. Phát hành chứng khoán ra công chúng 2.1.1. Khái niệm phát hành chứng khoán ra công chúng Tùy theo quan điểm của các nhà làm luật, cụm từ “phát hành chứng khoán ra công chúng” được định nghĩa tương đối khác nhau ớ các quốc gia khác nhau trên thế giới. Theo Ưỷ ban Chứng khoán và giao dịch chứng khoán Mỹ (SEC), phát hành chứng khoán ra công chúng được hiếu là hoạt động chào bán chứng khoán trong đó tất cả những người được chào bán cần được báo vệ thông qua việc đãng ký phát hành cúa chứ thế phát hành với cơ quan quản lý chứng khoán.21 Trong định nghĩa này, các nhà đầu tư được chú Irọng bảo vệ vì định nghĩa này đã lấy tiêu chí đãng ký phát hành dê xác định cuộc phát hành nào là phát hành ra công chúng. Như vậy, phát hành chứng khoán ra công chúng khác với phát hành chứng khoán riêng lé ớ chỗ chủ thể phát hành phải đăng ký phát hành với cơ quan nhà nước có thẩm quyền trước khi thực hiện việc phân phối chứng khoán. Theo Luật Chứng khoán Trung Quốc, phát hành chứng khoán ra công chúng được hiếu là những cuộc phát hành đáp ứng các điều kiện luật định và phái được báo cáo với cơ quan quản lý chứng khoán trực thuộc Hội đồng Nhà nước để xem xét, xác minh và phê chuẩn. 22 Như vậy, định nghĩa về phát hành chứng khoán ra công chúng của Trung Quốc xem ra chi tiết hơn định nghĩa của Mỹ, vì không chỉ nhấn mạnh yêu cầu đăng ký phát hành đối với chủ thể có nhu cầu phát hành ra công chúng mà còn đề cập tới cả các điều kiện cần thỏa mãn để cuộc phát hành chứng khoán được coi là phát hành ra công chúng. 21 Dinh Iighĩa Iià\ được rút ra lừ Quy chẽ (Regulations) cùa u i ban Chứng khoán Mỹ đinh nghĩa về "nhữiig giao dịch cùa nhà phát hànli không liên quan tới phái liànli chửng klìoán ra công chúng ’’ Xem Securities Law of the People‘s Republic o f China, Article 10, http:llwww.csrc.RQv.cn. 54 Các nhà khoa học luật cũng có những cách tiếp cận rất khác nhau khi nhìn nhận về “phát hành chứng khoán ra công chúng”. Có học giả cho ràng phát hành chứng khoán ra cóng chúng là hoạt động phát hành chứng khoán rộng rãi cho công chúng đầu tư. 21 Định nghĩa này tương đối khúc triết, vì vậy khó có thể cung cấp một bức tranh cụ thể về cái gọi là “phát hành chứng khoán ra công chúng”; vì quy mô “phát hành chứng khoán” như thê nào để dược coi là phát hành "rộng rãi” thì định nghĩa lại không làm rõ. Học giá khác lại cho rằng phát hành chứng khoán ra công chúng được hiểu là việc tổ chức phát hành thuê một ngân hàng đầu tư lớn đứng ra chào bán hàng triệu cổ phiếu cho công chúng đầu tư và những cổ phiếu đó sau này sẽ được giao dịch trên sớ giao dịch chứng khoán. 24 Định nghĩa này lây sô lượng chứng khoán được phát hành và tổ chức trung gian cung ứng dịch vụ phát hành cũng như địa điểm giao dịch chứng khoán sau khi được phát hành làm tiêu chí đê xác định một cuộc phát hành chứng khoán nào đó là phát hành ra công chúng. Tiêu chí thứ nhất (về số lượng lớn chứng khoán được phát hành) là tiêu chí thuờng được đề cập trong định nghĩa về phát hành chứng khoán ra công chúng. Tuy nhiên, tiêu chí thứ hai (về sự có mặt của tổ chức được úy thác phát hành) không phái là tiêu chí đặc thù cho phát hành ra công chúng vì ngay cả trong phát hành chứng khoán riêng lẻ, tổ chức phát hành vần có thể sử dụng trung gian là công ty bảo lãnh phát hành hay đại lý phát hành thay mặt tổ chức phát hành phàn phối chứng khoán. Tiêu chí thứ ba (địa điểm giao dịch chứng khoán được phát hành sẽ là sở giao dịch chứng khoán) xem ra không phải là tiêu chí có thế xác định được, vì sau này chứng khoán được phát hành có được giao dịch trên sớ giao dịch chứng khoán hay không còn phụ thuộc vào việc tổ chức phát hành có niêm yết chứng khoán của mình trên sở giao dịch chứng khoán hay không. Như vây. đinh nghĩa này chưa cho phép phân biệt một cách rạch ròi giữa phát hành chứng khoán ra công chúng và phát hành riêng lẻ. Cũng có học giả khi định nghĩa “phát hành chứng khoán ra công chúng” lại chí rõ tổng giá trị chứng khoán mà đợt phát hành phải đạt tới và số lượng cụ thể nhà đáu tư (gồm nhà đầu tư cá nhân và nhà đầu tư tổ chức) bỏ tiền để mua chứng khoán của đợt phát hành đó nhằm giúp tổ chức phát hành huy động đù vốn. đáp ứng nhu cầu mớ rộng quy mô kinh doanh hoặc đầu tư mới. 2< Xem Brian A. Garner, "Black 's Law Dictionary ", West Group (7lh Ed.) 1999, tr. 1112. 24 Xem R obert C harle C lark, "C orporala L a w " , Aspen L aw and Business, tr. 727. 55 Sô' lượng nhà đầu tư mua chứng khoán trong đợt phát hành và tổng giá trị chứng khoán phát hành là bao nhiêu đế việc phát hành được gọi là phát hành ra cống chúng có thê rất khác nhau giữa các quốc gia. Như vậy, có nhiều cách tiếp cận khác nhau để nhìn nhận thế nào là phát hành chứng khoán ra công chúng. Khó có thể khẳng định định nghĩa nào chuẩn mực hơn định nghĩa nào vì mỗi quốc gia, thậm chí mỗi nhà khoa học luật trong từng quốc gia có thế có cách hiếu khác nhau về “phát hành chứng khoán ra công chúng”. Tuy nhiên, qua các định nghĩa trên có thể thấy “phát hành chứng khoán ra công chúng” có một số đặc trưng sau đây: Tliứ nhất, việc phát hành chỉ được thực hiện sau khi chủ thê phát hành đã đàng ký phát hành với cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý thị trường chứng khoán. Thứ hai, việc phát hành thường được tiến hành thông qua tổ chức trung gian là các công ty báo lãnh phát hành hoặc đại lý phát hành chứng khoán. Thứ ba, việc phát hành được thực hiện trên phạm vi lớn, thu hút số lượng lớn nhà đầu tư (đến từ trong và ngoài nước và không chi nhà đầu tư có tổ chức mà buộc phải có cả nhà đầu tư cá nhân) bỏ vốn để mua chứng khoán được phát hành trong dợt phát hành. Thứ tư, tổng giá trị chứng khoán đã phát hành thường phải đạt tới mức độ nhất định, nhàm tập trung được lượng vốn lớn, giúp chú thế phát hành thực hiện được dự án mớ rộng quy mô kinh doanh hoặc đáu tư mới. Theo Luật Chứng khoán cùa Việt Nam, phát hành chứng khoán ra công chúng là việc phát hành chứng khoán theo một trong các phương thức sau: (1) Thông qua phương tiện thông tin dại chúng, kê cả internet; (2) Phát hành chứng khoán cho từ một trãm nhà đầu tư trớ lên, không kê nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; (3) Phát hành cho một số lượng nhà đầu tư không xác định. Như vậy, các nhà làm luật Việt Nam chú trọng tới số lượng nhà đầu tư tham gia vào mỗi cuộc phát hành (thể hiện ở phương thức 2 và 3) và coi đó là tiêu chí chủ yếu đê phán biệt phát hành chứng khoán ra công chúng với phát hành chứng khoán riêng lẻ. Phát hành chứng khoán ra công chúng gồm hai loại: phát hành lần đầu (initial public offering hay viết tắt là IPO) và phát hành thêm (seasoned public offering). Phát hành lần đầu chứng khoán ra công chúng thường được thực hiện bởi công ty mới thành lập hoặc các công ty nhỏ muốn tăng vốn để mớ rộng quy mô kinh doanh. Phát hành lần đầu chứng khoán ra công chúng 56 cũng có thể được thực hiện bởi các công ty một chủ (ví dụ: doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty cổ phần 25) nay muốn chuyển đối thành công ty cổ phán đại chúng (public corporation) để có thêm cơ hội huy động vốn từ công chúng đáu tư, thoá mãn nhu cầu về vốn trong kinh doanh của mình. Quá trình phát hành chứng khoán ra công chúng có thể chia làm năm giai đoạn: (1) Lựa chọn nhà bảo lãnh phát hành; (2) Đăng ký phát hành với cơ quan quản lý nhà nước về thị trường chứng khoán; (3) Thăm dò thị trường, tiếp thị việc phát hành chứng khoán trong khi chờ đợi dăng ký phát hành có hiệu lực; (4) Phán phôi chứng khoán sau khi đăng ký phái hành có hiệu lực; (5) Kết thúc phát hành chứng khoán. Phát hành thêm chứng khoán ra cóng chúng là hoạt động phát hành chứng khoán mới cùa công ty dại chúng (được tiên hành sau đợt phát hành lần đầu). Loại phát hành này thường được các công ty cổ phần đại chúng thực hiện khi muốn tăng vốn điều lệ (phát hành cổ phiếu) hoặc vốn tự có (phát hành trái phiêu) trong quá trình kinh doanh dế mớ rộng quy mô kinh doanh hoặc đế thực hiện một dự án kinh doanh cần nhiều vốn mà ỡ thời điểm hiện tại, nguồn vốn sẩn có cúa công ty không đủ khá năng đáp ứng nhu cầu kinh doanh đó. 2.1.2. Nlìữnẹ 1(11 thê và bàì lợi của chào bán chứng khoán ra công chúng Chào bán chứng khoán ra công chiíng có khả năng đem lại những lợi thê và cả bất lợi cho chú thê phái hành. a) Lợi th ể của việc chào bán chứng khoán ra công chúng Trước hết, chào bán chứng khoán ra công chúng sẽ cho phép công ty huy động vốn một cách dẻ dàng để dáp ứng nhu cầu đa dạng về vốn trong quá trình hoạt động của công ty. Nếirtạm gạt bỏ khía cạnh pháp lý sang một bên, “chào bán chứng khoán ra công chúng” là công khai gọi vốn từ công chúng, gốm các nhà đầu tư cá nhân và tổ chức, trên phạm vi rông, từ trong và ngoài nước. Sô' lượng nhà đầu tư được chảo bán càng lớn thì khả năng bán hết chứng khoán dự định chào bán cúa công ty cũng càng lớn. Thứ hai, chào bán chứng khoán ra công chúng đem lại tính thanh khoản cho chứng khoán của công ty phát hành. Chứng khoán của công ty đại chúng thường được giao dịch rộng rãi trong công chúng, vì vậy thị giá cúa chứng khoán được hình thành và chứng khoán có thê mua đi, bán lại dễ dàng, tức chứng khoán có tính thanh khoán cao. :í Vi dụ: Bộ luật Thương /nại ciía Nhật Bán clio phép thàiili lập công ly cổ phán một cổ đông (xem Commercial Code of Japan, Article 165). 57 Thứ ba, chào bán chứng khoán ra công chúng có khả nãng làm tăng uy tín của công ty phát hành và đem lại nhiều thuận lợi cho công ty trong kinh doanh cũng như trong huy động vốn sau này. Sau khi chào bán chứng khoán ra công chúng, công ty trở thành công ty đại chúng và sẽ được công chúng biết đến nhiều hơn công ty phi đại chúng. Điều này cho phép hàng hoá và dịch vụ cúa công ty đại chúng chiếm được thị phần lớn hơn; cho phép công ty đại chúng có khả năng tiếp cận với những nguồn vốn lớn hơn cũng như tiếp cận với các loại nguồn vốn khác nhau trong nền kinh tế. Thứ tư, chào bán chứng khoán ra công chúng giúp phản ánh giá trị đích thực của công ty đại chúng. Khi đó, giá trị của công ty đại chúng sẽ được xác định bới chính thị trường thông qua dung lượng và thị giá của chứng khoán cồng ty được giao dịch trên thị trường, chứ không phải được xác định bởi một tập hợp những tiêu chí chủ quan được đưa ra bởi các tổ chức đánh giá chuyên biệt. Vấn đề này rất hữu ích cho các công ty đang có nhu cầu sáp nhập hoặc thôn tính; và hữu ích cho cả các cổ đông trong việc xác định trị giá cổ phiếu cúa mình. Thứ năm, chào bán chứng khoán ra công chúng có thể làm tãng giá trị tài sán cúa cổ đông, cổ đông sáng lập công ty thường tin rằng, tài sản cúa họ trong công ty sẽ tãng lẽn sau khi công ty chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng. Trước khi chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng, tính thanh khoản của cổ phần của họ thấp và giá bán thường mang tính chủ quan. Sau khi chào bán ra công chúng lần đầu, công ty phát hành sẽ có vị thế tốt hơn và giá cúa những cổ phần này có thể được xác định một cách chắc chắn, khách quan hơn và thường tãng so với trước. b) Những bất lợi mà công ty chào bán chứng khoán ra công chúng có thể gặp phải Việc chào bán chứng khoán ra công chúng thường gặp phải những bất lợi sau đây: Thứ nhất, chào bán chứng khoán lần đầu ra công chúng thường rất đắt đỏ vì công ty phát hành phải bỏ tiền để sử dụng các dịch vụ pháp lý, kế toán, in ấn và các dịch vụ khác. Hơn nữa tiền thuê bảo lãnh phát hành thường chiếm từ 7 - 10% tổng sô' lãi chào bán, tuỳ thuộc vào khối lượng vốn huy động và những nhân tô' khác. Trừ tiền thuê bảo lãnh phát hành, những chi phí khác trong quá trình chào bán chứng khoán ra công chúng không phụ thuộc nhiều vào khối lượng vốn huy động, vì vậy chi phí huy 58 động vốn trong chào bán chứng khoán ra công chúng sẽ càng giảm nếu lượng vốn huy động càng lớn. Thứ hai, chế độ công bô' thông tin áp dụng đối với công ty đại chúng thường rất nghiêm ngặt. Một khi công ty đã hoàn tất việc chào bán chứng khoán ra công chúng, công ty sẽ phải tuân thú những yêu cầu về công bố thông tin định kỳ và bất thường theo những biểu mẫu, báo cáo mà pháp Luật Chứng khoán quy định. Ví dụ: Công ty phái công khai các thông tin về lương của những cán bộ lãnh đạo chú chốt, vê các giao dịch với các bên có quan hệ với công ty, về xung đột lợi ích, về vị trí cạnh cạnh, về dự kiến phát triển sản phẩm, về các hợp đồng quan trọng mà công ty đã giao kết, về báo cáo tài chính và thậm chí phải công bố cả những sự kiện bất thường xảy ra dối với công ty. Như vậy, đê chấp hành chế độ công bô thông tin, công ty sẽ đối mặt với ít nhất hai bất lợi: (1) Công ty phải mất thêm thời gian và thậm chí chi phí cho các dịch vụ pháp lý và dịch vụ kế toán để hoàn tất báo cáo iheo đúng luật. Tổng những chi phí gán liền với thân phận của một công ty đại chúng có thê xem như một phần của chi phí về vốn mà công ty phát hành ra công chúng phái gánh chịu: (2) Việc công bố thông tin về những vấn đề như tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ, về lợi nhuận cúa công ty, về vị trí cạnh tranh và những hợp đồng quan trọng mà công ty đã giao kết rất có thể đặt công ty vào thế bất lợi trên thương trường. Thứ bu, người quản lý công ty có thế mất đi tính nãng động đế hành động kịp thời trong việc xử lý những tình huống mà luật yêu cầu phải được sự phê chuán cùa đại hội cổ đông. Thử tư, các quyết định của người quản lý công ty có thể bị ảnh hưởng bởi thị giá cổ phiếu và cám giác ràng họ buộc phải làm cho thị trường thừa nhận cố phiếu của công ty. Điều này có thể dần tới hiện tượng công ty sẽ có những hoạt động nhảm thu được nguôn lợi trước mát thay vì những hoạt động đem lại lợi ích lâu dài cho công ty. Thứ năm, nếu thị giá cổ phiếu của công ty giảm, công ty có thê’ mất uy tín trôn thương trường. Sự giảm giá trị cúa công ty có thế ảnh hướng tới mức độ tín nhiệm cúa công ty, tới giá của cổ phiếu sẽ chào bán thêm, tới khả năng của công ty trong việc duy trì đội ngũ nhân viên đang làm việc trong công ty và tới tài sản của từng cá nhân các cổ đổng của công ty. Cuối cùng, một khi công ty đã bán một tỷ lệ lớn cổ phiếu ra công chúng, công ty có thể trớ thành mục tiêu của các cuộc thôn tính, dẫn đến cổ đông 59 kiểm soát sẽ mất quyển kiểm soát. Thôn tính có thể là kết quả của việc các cổ đông công ty bất bình với đội ngũ những người quản lý công ty và sẵn sàng tìm kiếm cơ hội đê chào bán cổ phiếu hàng loạt. Đế chống lại những cuộc thôn tính thù địch đó, công ty sẽ mất rất nhiều thời gian và tiền bạc. 2.2. Phát hành chứng khoán riêng lẻ Phát hành chứng khoán riêng lẻ là hoạt động phát hành chứng khoán của chú thê phát hành cho các khách hàng đặc biệt, thường là các nhà đầu tư có tổ chức (ví dụ: các công ty báo hiểm nhân thọ, các quỹ hưu trí, các cồng ty đầu tư chứng khoán, và các quỹ tín thác đầu tư...). Chứng khoán phát hành ricng lé có thế lả cổ phiếu thường và trái phiếu, Tuy nhiên trên thực tế, phương thức phát hành chứng khoán riêng lé chú yếu được sử dụng đê phát hành trái phiếu. Có một số lý do để các doanh nghiệp phát hành chứng khoán riêng lẻ phát hành chứng khoán ra công chúng. Thứ nhất, những doanh nghiệp nhó không đáp ứng được những tiêu chuẩn cẩn thiết để có thê phát hành chứng khoán ra công chúng. Thứ hai, những doanh nghiệp lớn, thậm chí là những công ty đại chúng nhưng họ lại chỉ cần huy động một lượng vốn nhỏ nên nếu phát hành chứng khoán ra công chúng thì họ sẽ phải trả mức chi phí phát hành quá cao, khi đó giá vốn huy động được sẽ trớ nên quá đắt đỏ. Thứ ba, các công ty cổ phần cần tăng vốn điều lệ bằng cách phát hành thêm cổ phiếu. Thay vì phát hành ra công chúng, các công ty này thường lựa chọn phương thức phát hành riêng lẻ cho các cổ đông hiện hữu, tương ứng với tỷ lệ sớ hữu vốn cổ phần của họ trong công ty và đặc biệt phát hành riêng lẻ cho các đối tác chiến lược nhằm huy động vốn nhanh với chi phí thấp. Thứ tư, việc phát hành chứng khoán của doanh nghiệp chỉ nhằm thực hiộn một mục tiêu cụ thể nào đó của doanh nghiệp, ví dụ: Nhằm củng cố mối quan hệ đặc biệt giữa công ty phát hành với các chủ thể đặc biệt như giám đốc công ty, người làm công của công ty, hoặc với những chủ thể có quan hệ chặt chẽ với công ty trong quá trình kinh doanh (cung ứng nguyên, vật liệu trọng yếu phục vụ hoạt động sản xuất của tổ chức phát hành; thường xuyên tiêu thụ lượng sản phẩm lớn cho tổ chức phát hành.. .)• ITiế thức phát hành chứng khoán riêng lẻ khá đơn giản. Chủ thế phát hành không cần làm thủ tục đăng ký phát hành với cơ quan quản lý nhà nước về 60 chứng khoán. Tuy nhiên, chú thể phát hành vẫn phải đảm bảo cung cấp cho các nhà đầu tư một cách đầy đú, trung thực các thông tin về cuộc phát hành và vể bản thân tổ chức phát hành, về loại chứng khoán sắp phát hành thông qua việc công bô thông báo phát hành chứng khoán riêng lẻ. Trong phát hành chứng khoán riêng lé, các ngán hàng đầu tư thường tham gia với tư cách là tổ chức báo lãnh hoặc đại lý phân phối chứng khoán cho tổ chức phát hành. Khác với phát hành chứng khoán ra công chúng, phát hành chứng khoán riêng lẻ chỉ được tiến hành trên phạm vi hẹp, nhằm phân phối chứng khoán cho số ít nhà đầu tư chuyên nghiệp hoặc số ít nhà đầu tư cá nhân đặc biệt. Đại đa số các nhà đầu tư mua chứng khoán trong trường hợp này đều là những người có kiến thức chuyên sãu về đầu tư chứng khoán, có khả nãng tự phân tích, đánh giá tình hình sản xuất kinh doanh và tình hình tài chính của tổ chức phát hành, cũng chính là tự đánh giá được giá trị tủa chứng khoán đang đuợc phát hành. Như vậy, yêu cầu báo vệ nhà đầu tư trong phát hành chứng khoán riêng lé và phát hành chứng khoán ra công chúng rất khác nhau. Vì lý do này, ở hầu hết các quốc gia, phát hành chứng khoán riêng lé và phát hành chứng khoán ra công chúng được điều chỉnh bởi những quy chế pháp lý riêng. Nhìn chung, phát hành chứng khoán riêng lé thường phải thoả mãn một sô' tiêu chí cơ bản. Mội là, tính chuyên nghiệp của các nhà đầu tư: Các nhà đầu tư được phát hành chứng khoán riêng lé hoặc mua chứng khoán phát hành riêng lẻ phái có khả năng tiếp cận cùng loại thông tin về việc phát hành, có khả năng tự hiểu và tự đánh giá được những thông tin đó. Hai là, nghĩa vụ cung cấp thông tin của tổ chức phát hành và các tổ chức tham gia phân phối chứng khoán: Tổ chức phát hành và bất cứ tổ chức nào đại diện cho tổ chức phát hành, kể cả nhà môi giới chứng khoán phải thực hiện những hành vi cần thiết dé đảm bảo làng thùng tin cần thiết vể tổ chức phái hành và về chứng khoán sẽ phát hành đến với những người được phát hành và người mua chứng khoán là đầy đú và chính xác. Ba là, giới hạn về sô' lượng nhà đầu tư: Sô lượng người được phát hành chứng khoán càng nhỏ thì càng tốt, vì nếu sô' lượng đó lớn, rất có khả năng cuộc phát hành buộc phải đăng ký dưới hình thức phát hành ra công chúng. Bốn là, người mua chứng khoán phải có dự định đầu tư: Tức người mua phải mua chứng khoán nhằm mục đích đầu tư chứ không phải nhằm bán lại kiếm lời. Theo tiêu chí này, nếu trong đợt phát hành có những chú thể mua chứng khoán rồi bán lại cho công chúng, buộc phải coi những chú thể đó là nhà bảo lãnh phát hành hoặc môi giới chứng khoán. 61 Thông thường, phát hành chứng khoán riêng lẻ chỉ hướng tới việc phát hành chứng khoán cho những nhà đầu tư có tổ chức. Tuy nhiên, ở mỗi quốc gia, loại nhà đầu tư tham gia mua chứng khoán trong phát hành riêng lé có thể có những biến dạng nhất định. Ví dụ: Ớ úc, trước đây, phát hành cổ phiếu phố thông (common shares) riêng lé chỉ được thực hiện với các nhà đầu tư có tổ chức, nhưng từ tháng 7 năm 1987 đến nay, việc phát hành riêng lé cổ phiếu có quyền biếu quyết còn được tiến hành đôi với cả khẳch hàng của các công ty môi giới chứng khoán nếu việc phát hành đó thoả mãn những điều kiện nhất định. Điều kiện đó gồm: (1) Khách hàng phải được công ty môi giới khuyến nghị mua cổ phiếu được phát hành; (2) Giá bán cho các khách hàng này không được quá thấp so với giá của cổ phiếu đó trên thị trường; (3) Thông tin về các hoạt động của công ty phát hành phải được gửi tới tất cả các khách hàng của tổ chức môi giới.26 Ớ Việt Nam, phát hành chứng khoán riêng lé thường được hiểu là hoạt động phát hành chứng khoán của doanh nghiệp cho các cán bộ, công nhân viên chức của doanh nghiệp. Nói cách khác, đây là hoạt động phát hành chứng khoán trong nội bộ doanh nghiệp. Việc bóc tách hai phưcmg thức phát hành chứng khoán (phát hành chứng khoán ra công chúng và phát hành chứng khoán riêng lẻ) có ý nghĩa quan trọng. Trước hết, việc phân định rõ ràng hai phương thức phát hành chứng khoán có thê tãng cường khá năng báo vệ nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán. Chủ thể phát hành chứng khoán ra công chúng phải tuân thú quy chê nghiêm ngặt về công bô' thông tin (gồm công bô' thông tin trước khi phát hành, công bô thông tin định kỳ, công bô thông tin bất thường và công bô thông tin theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền) trong khi đó, chú thẻ phát hành chứng khoán riêng lẻ phải gánh vác ít nghĩa vụ công bô thông tin hưn. Lý do là trong những cuỌc phái hành chứng khoán la công chúng, phạm vi những người đầu tư có khả năng trở thành cổ đông (trong phát hành cổ phiếu) hoặc chủ nợ (trong phát hành trái phiếu) của tổ chức phát hành hết sức rộng rãi. Trong số những nhà đầu tư đó, hiển nhiên có rất nhiều nhà đầu tư nhỏ, không chuyên nghiệp (không có kiến thức chuyên sâu về chứng khoán và thị trường chứng khoán), cần có đầy đủ thông tin về tổ chức phát hành đế có được quyết định đàu tư đúng đắn, thậm chí cần có sự tư vấn của công ty chứng khoán trước khi quyết dịnh đầu tư. Còn người mua chứng ■“ Xem R T. Chritstensen Westeifield Jordan, "Fundamentals of Corporate Finance", McGrawb - Hill Book Co., 2nd Ed. 2003, tr. 539. 62 khoán trong phát hành chứng khoán riêng lẻ thường là những nhà đầu tư có tổ chức, có kiến thức chuyên sâu và có đủ trình độ đế phân tích, nắm bắt được tình hình sán xuất kinh doanh, tình hình tài chính cùa chú thể phát hành, vì vậy yêu cầu bảo vệ bàng pháp luật đối với nhóm nhà đầu tư này có phần ít bức xúc hơn. II - PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG PHÁT HÀNH CHỨNG KHOÁN RA CÔNG CHÚNG 1. Điều kiện và hình thức phát hành (chào bán) chứhg khoán ra công chúng 1.1. Điểu kiện phát hành chứng khoán ra công chúng Sau khi thực hiện việc phát hành chứng khoán ra công chúng, chứng khoán của chú thể phát hành sẽ được sớ hữu rộng rãi bởi các nhà đầu tư. Sự thành, bại cùa chú thể phát hành trong quá trình kinh doanh sẽ ánh hướng trực tiếp tới nguồn lợi cùa các nhà đầu tư gồm (các cổ đông, các chú sở hữu trái phiếu, chù sớ hữu chứng chỉ quỹ) có được từ cổ tức, từ lãi trái phiếu hoặc từ lãi chứng chỉ quỹ. Đế bảo vệ lợi ích thoả đáng của các nhà đầu tư và cũng là để cúng cố lòng tin cúa họ vào thị trường chứng khoán, pháp Luật Chứng khoán đã đề ra những điểu kiện mà các tổ chức phát hành phải thoả mãn đế được phát hành chứng khoán ra công chúng. Trước đây, Nghị định 144/2003/NĐ - CP ngày 28 tháng 11 năm 2003 (Nghị định 144/2003) phân biệt rõ ba loại phát hành 27 cổ phiếu, phát hành trái phiếu và phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán ra công chúng; đồng thời hoạt động phát hành cổ phiếu được bóc tách thành hai nhóm: phát hành cổ phiếu lần đầu và phát hành thêm cổ phiếu ra công chúng. Như vậy, tuỳ thuộc vào loại chứng khoán <íự định phát hành và tuỳ thuộc vào lần phát hành là lần đầu hay phát hành thêm mà ctiú thể phát hành phải thoá mãn những điểu kiòn khác nhau. Hiện nay, Iheo Luại CMng khoán nam 2006, các điều kiện này cũng được các nhà làm luật phân biệt giữa phát hành cổ phiếu, phát hành trái phiếu và phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư ra công chúng; tuy nhiên, không còn sự phân biệt giữa điều kiện phát hành cổ phiếu lần đầu và điều kiện phát hành thèm cổ phiếu mà tổ chức phát hành phải thoá mãn như trước đây. Những quy định cùa Luật Chứng khoán về điểu kiện phát hành chứng khoán ra công chúng còn lưu ý tới địa vị pháp lý của 27 Trên ihifc lé, cả Nghị định 48/1998/ND - CP. Nghị dinh 144/2003, Liiật Doanh nghiệp nám. 2005 và các văn bán hướng dẩn thi hành đén dùng thuật ngữ "phái hành chứng khoán " chứ klìông dùng thuật ngữ "chào bán chứng khoán " như Luật Chừng khoán hiện hành 63 * chú thể phát hành cũng như vị trí địa lý nơi diễn ra việc phát hành chứng khoán. Vì vậy, điều kiện phát hành chứng khoán ra công chúng được xây dựng có phân biệt giữa công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn và quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng với các doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vổn đầu tư nước ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần và doanh nghiệp thành lập mới, thuộc lĩnh vực cơ sở hạ tầng hoặc công nghệ cao; giữa phát hành chúmg khoán trong nước và phát hành chứng khoán ra nước ngoài. /././•■ Điều kiện phái lìành cổ phiếu ra công chúng Đối với những doanh nghiệp muốn phát hành cổ phiếu ra công chúng, cần thoả mãn ba điều kiện có liên quan tới vốn, tới kết quả kinh doanh và tới dự định huy động vốn cũng như kế hoạch sử dụng vốn huy động của doanh nghiệp. Thứ nhất, doanh nghiệp muốn phát hành cổ phiếu phải là doanh nghiệp có tiềm lực tài chính, thể hiện ớ mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đãng ký phát hành cổ phiếu. Mức vốn điểu lệ tối thiếu mà doanh nghiệp phải thoả mãn là mười tỷ đồng Việt Nam, tính theo giá trị ghi trên sổ sách kế toán. Khới thuỷ, khi thị trường chứng khoán chính thức của Việt Nam mới ra đời, theo Nghị định 48/1998/NĐ - CP ngày 14 tháng ] 1 nãm 1998, mức vốn điều lệ tối thiêu cúa tổ chức muốn phát hành cổ phiếu ra công chúng phải đạt 10 tỷ đồng Việt Nam. Tuy nhiên, do sô' lượng hàng hoá (chứng khoán) lưu hành trẽn thị trường chứng khoán chính thức của Việt Nam khi đó quá nhỏ bé và có xu hướng tảng chậm trong vài nãm sau khi Trung tâm giao dịch chứng khoán tại thành phố Hổ Chí Minh ra đời, đã có nhiều ý kiến cho rằng, cần hạ thấp yêu cầu về mức vốn điều lệ đã góp của tổ chức phát hành xuống 5 tý đồng, nhằm thúc đẩy tăng trường nhiều chủng loại hàng hoá được giao dịch trên sàn giao dịch chứng khoán Việt Nam. Vì vậy, khi Nghị định 144/2003 được ban hành, con sô' nảy đã được giảm xuống mức 5 tỷ đổng Việt Nam. Hiện nay, một mặt, do các doanh nghiệp Việt Nam đã lớn mạnh cả về sô' lượng và nãng lực tài chính; mặt khác, do chủng loại hàng hoá trên thị trường giao dịch chứng khoán cũng đã phong phú hơn trước, quy định vể mức vốn điều lệ mà các doanh nghiệp phải thoả mãn đẽ được phát hành cổ phiếu ra công chúng lại được nâng lên trong Luật Chứng khoán so với mức vốn điều lệ quy định trong Nghị dịnh 144/2003 trước đây. Thứ hai, doanh nghiệp có nhu cầu phát hành cố phiếu ra công chúng phải là doanh nghiệp kinh doanh hiệu quả. Điều đó phải được thê hiện cụ thế ớ 64 kết quả kinh doanh của doanh nghiệp đó vào năm liền trước năm đăng ký phát hành cổ phiếu ra công chúng. Kết quả kinh doanh của doanh nghiệp dự định phát hành cổ phiếu được xem xét trên cả hai phương diện: một là, năm liền kề trước đó doanh nghiệp phải có lãi; hai là, doanh nghiệp không có lỗ luỹ kế tính đến năm đãng ký phát hành cổ phiếu. Điều kiện không có lỗ luỹ kế là điểm mới của Luật Chứng khoán so với Nghị định 144/2003. Trước đây, điều kiện về kết quả kinh doanh mà doanh nghiệp đăng ký phát hành phải thoả mãn theo Nghị định 144/2003 đơn giản hơn, chỉ bao gồm phương diện thứ nhất của kết quả kinh doanh quy định trong Luật Chứng khoán. Như vậy, Luật Chứng khoán đã khắt khe hơn khi đưa ra điều kiện về kết quả kinh doanh mà doanh nghiệp đăng ký phát hành cổ phiếu ra công chúng phải thoả mãn vì luật vẫn tiếp tục kế thừa điều kiện kinh doanh hiệu quả ghi nhận trong Nghị định 144/2003 nhưng đồng thời quy định thêm điều kiện doanh nghiệp phải không có lỗ luỹ kế. Điểm mới này của Luật Chứng khoán thể hiện sự quan tám đặc biệt của các nhà làm luật đối với sự an toàn của nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán. Quy định này sẽ góp phần đảm bảo rằng doanh nghiệp phát hành có khá năng đem lại thu nhập thoả đáng cho các cổ đòng tương lai. Việc đảm bảo hiệu quả cho đồng vốn đầu tư của các nhà đầu tư sẽ góp phần củng cố lòng tin của các nhà đầu tư tiềm năng vào thị trường chứng khoán, từ đó ngày càng thu hút được đông đảo các nhà đầu tư bỏ vốn vào thị trường này. Thú ba, doanh nghiệp dự định phát hành cổ phiếu ra công chúng phải dành được sự chấp thuận của đại hội cổ đông về phương án phát hành cổ phiếu và phương án sử dụng vốn huy động được từ đợt phát hành chứng khoán ra công chúng. Điều kiện này được đặt ra nhằm đảm bảo đại hội cổ đông của doanh nghiệp phát hành thực hiện được quyền quyết định định hướng phát triển của doanh nghiệp đã được quy định trong Luật Doanh nghiệp. Trước đây Nghị định 144/2003 chỉ yêu cầu doanh nghiệp đăng ký phát hành có phương án khả thi về việc sử dụng vốn thu được từ đợt phát hành cổ phiếu mà chưa quan tâm đúng mức tới quyền cùa cổ đông trong lĩnh vực quản trị doanh nghiệp. Hiện nay Luật Chứng khoán đã thể hiện sự nhất quán vói Luật Doanh nghiệp bằng cách thừa nhận quyền quyết định tối cao của đại hội cổ đông đối với phương án huy động và sử dụng vốn của doanh nghiệp. 1.1.2. Điểu kiện phát hành trái phiếu ra công chúng Khác với trường hợp phát hành cổ phiếu ra công chúng, ngoài việc phải thoả mãn các điều kiện về vốn điều lệ, về kết quả kinh doanh và về kế hoạch 65 huy động cũng nhu sử dụng vốn huy động, doanh nghiệp muốn phát hành trái phiếu ra công chúng, còn phải thoả mãn thêm một vài điều kiện khác. Đó là doanh nghiệp không có các khoản nợ phải trả quá hạn trên một nãm và phải có cam kết thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp với tư cách tổ chức phát hành đối với nhà đẩu tư về điều kiện phát hành, thanh toán, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và các điều kiện khác. Hơn nữa, trong trường hợp công ty cổ phần phát hành trái phiếu ra công chúng thì phương án phát hành trái phiếu và phương án sử dụng vốn và trả nợ vốn huy động được từ đợt phát hành chỉ cần được sự chấp thuận của Hội đồng quản trị thay vì được sự chấp thuận của Đại hội cổ đông trong phát hành cổ phiếu ra công chúng. Sự khác nhau về điều kiện mà các doanh nghiệp phải thoả mãn để được phát hành cổ phiếu và trái phiếu ra công chúng xuất phát từ sự khác biệt giữa bản chất của hai loại chứng khoán: trái phiếu và cổ phiếu, c ổ phiếu (phổ thông) đem lại quyền sở hữu và quyền quản trị công ty cho chủ sở hữu cổ phiếu là các cổ đông; trong khi đó trái phiếu đem lại trái quyền cho chủ sở hữu trái phiếu và họ trớ thành chú nợ của công ty. Chính vì vậy, việc phát hành thêm cổ phiếu ra công chúng có thể sẽ ảnh hướng tới vị thế của cổ. đông hiện hữu của công ty và cần được các cổ đông chấp thuận. Nói cách khác, việc làm này phải được đại hội cổ đông thông qua. Còn việc phát hành trái phiếu ra công chúng không làm ảnh hưởng tới vị thế của cổ đông hiện hữu mà chỉ ảnh hướng tới khả năng tài chính của công ty, vì vậy Hội đồng quản trị với tư cách là cơ quan quản lý công ty cổ phần, thông qua phương án phát hành và sử dụng vốn huy động cũng như phương án trả nợ gốc và lãi khi trái phiếu đến hạn là hoàn toàn phù hợp với chức năng của Hội đồng quản trị công ty theo Luật Doanh nghiệp. Tuy nhiên, nếu trái phiếu được phát hành là trái phiếu chuyển đổi. trái phiếu có kèm theo chứng quyền thì phương án phát hành, kế hoạch phát hành và phương án sử dụng vốn lại cần được Đại hội đồng cổ đông thông qua. Quy định này cũng được lý giải bới bản chất của hai loại chứng khoán này. Mặc dù là trái phiếu nhưng hai loại trái phiếu này lại có khả năng biến các chủ nợ của công ty phát hành (người sở hữu trái phiếu) thành chủ sở hữu công ty đó (cổ đông) ở thời điểm trái phiếu chuyển đổi thành cổ phiếu hoặc thời điểm chủ sớ hữu trái phiếu có kèm theo chứng quyền thực hiện quyén mua cổ phiếu phổ thông của mình. Như vậy, đây là những trái phiếu đác biệt, khác với trái phiếu thông thường ở chỗ chúng có khả nâng làm tăng sô' 66 lượng cổ đỏng có quyền biểu quyết của công ty phát hành ở một thời điểm nào đó trong tương lai. Điều đó cũng có nghĩa sẽ làm thay đổi vị thế của các cổ đông hiện hữu. Việc trao quyền cho Đại hội đồng cổ đông thông qua phương án phát hành và sứ dụng vốn thu được từ đợt phát hành hai loại trái phiếu này, vì vậy hoàn toàn hợp lý và thể hiện tính thống nhất của Luật Chứng khoán với Luật Doanh nghiệp. 1.1.3. Điều kiện plìál hành chứng chỉ quỹ đầu tư ra công chúng Khác với mục tiêu của chú thể phát hành cổ phiếu và trái phiếu ra công chúng, chú thê phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư không nhằm huy động vốn để phục vụ mục đích kinh doanh hàng hoá, dịch vụ mà nhằm tái đầu tư bằng vốn huy động dược và lĩnh vực đầu tư chủ yếu cùa quỹ đầu tư chính là chứng khoán. Vì vậy, nhìn từ góc độ lập pháp, điểu kiện phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư ra công chúng cũng được các nhà làm luật thiết kế theo hướng thể hiện tính đặc thù. Các đặc thù này gắn với tổng giá trị phát hành và phương án đầu tư vốn huy động được. Theo quy định hiện hành, chủ thể phát hành chứng chỉ quỹ ra công chúng cần thoả mãn hai điểu kiện: Mội là, chủ thè này phái đăng ký phát hành lượng chứng chỉ quỹ với tổng giá trị tối thiếu là năm mươi tỷ đồng Việt Nam. Hai là, chủ thê phát hành chứng chỉ quỹ ra công chúng cũng phải có phương án phát hành và phương án đầu tư số vốn thu được từ đợt phát hành phù hợp với quy dịnh của pháp luật. Trước đây, Nghị định 144/2003 mặc dù thừa nhận việc phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán ra công chúng nhưng háu như không quy định về điều kiện phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư ra công chúng. Vì vậy có thế thấy, đây là một bước phát triển đáng ghi nhận của Luật Chứng khoán nhằm đảm bảo chất lượng của những chúmg chỉ quỹ đẩu tư chírng khoán lưu hành rộng rãi trên thị trưòmg chúng khoán V iệt Nam 1.2. Hình thức phát hành (chào bán) chứng khoán ra công chúng Phát hành chứng khoán ra công chúng có thể đuợc thực hiện dưới ba hình thức: (1) Phát hành cổ phiếu, chứng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng; (2) Phát hành thêm cổ phiếu ra công chúng; (3) Phát hành trái phiếu ra công chúng. 1.2.1. Phát hành cổ phiếu, chửng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng Phát hành cổ phiếu, chứng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng là việc chào bán được thực hiện khi một tổ chức phát hành (công ty phát hành hoặc công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán) lần đầu tiên phát hành cổ phiếu, chứng 67 chỉ quỹ ra công chúng. Hình thức phát hành này thường được tiến hành bởi những công ty nhỏ hoặc quỹ đầu tư chứng khoán mới thành lập nhằm mục đích gọi vốn từ công chúng để huy động đủ số vốn điều lệ cho công ty. Hình thức phát hành này cũng có thể được tiến hành bởi các công ty lớn, đã và đang hoạt động, nay muổn trở thành công ty đại chúng. Pháp Luật Chứng khoán Việt Nam cũng cho phép tiến hành phát hành cổ phiếu, chứng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng trong hai trường hợp: (1) Phát hành cổ phiếu, chứng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng để huy động vốn cho công ty cổ phần, quỹ đầu tư chứng khoán; (2) Phát hành cổ phiếu lần đầu ra công chúng để trở thành công ty đại chúng thông qua việc thay đổi cơ cấu sở hữu nhưng không làm tăng vốn điều lệ của tổ chức phát hành. Trường hợp thứ nhất thường xảy ra đối với tổ chức phát hành là công ty cổ phần mới thành lập hoặc công ty quản lý quỹ dự định đăng ký thành lập quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng, vì vậy, phải huy động đủ vốn điều lệ (đối với công ty cổ phần) hoặc mức vốn dự kiến huy động (đối với công ty quản lý quỹ). Trong trường hợp các công ty cổ phần mới thành lập, cổ đông sáng lập công ty thường đã góp đủ 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán, lượng vốn còn lại, công ty huy động bằng cách gọi vốn rộng rãi từ công chúng thông qua phát hành cổ phiếu lần đầu. Trong trường hợp công ty quản lý quỹ dự định thành lập quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng, công ty quản lý quỹ phải hoàn tất việc chào bán số chứng chỉ quỹ dự kiến ra công chúng trước khi tiến hành đăng ký thành lập quỹ. Như vậy trong cả hai tình huống, việc chào bán cổ phiếu hay chứng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng của công ty cổ phần, công ty quản lý quỹ đểu giúp các công ty này huy động đủ vốn điều lệ của công ty, của quỹ. Nói cách khác, chào bán cổ phiếu, chứng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng ở đây tác động trực tiếp tới số vốn điều lệ mà công ty, quỹ đầu tư chứng khoán cần huy động. Đây là điểm khác hiệt căn bản so với chào bán cổ phiếu lần đầu ra công chúng ở trường hợp thứ hai. Trong trường hợp thứ hai, việc phát hành cổ phiếu lần đầu ra công chúng chỉ nhằm làm cho công ty phát hành trở thành công ty đại chúng mà không làm tăng vốn điều lệ của công ty phát hành. Điều đó có nghĩa là việc chào bán cổ phiếu này chi làm tăng số cổ đông của công ty cổ phẩn và vì vậy cũng làm thay đổi cơ cấu sở hữu cổ phiếu của công ty chứ không nhằm huy động thêm vốn cho công ty. Trong tình huống này, do sô lượng cổ đông của công ty phát hành tăng lẽn sau đợt chào bán cổ phiếu lần đầu nhưng vốn điều lệ của cổng ty lại không tăng, vì vậy tỷ lệ sở hữu cổ phần của các cổ 68 đông hiện hữu trước và sau đợt phát hành lần đầu sẽ thay đổi theo hướng giảm; đổng thời khi dợt phát hành kết thúc, công ty có thế sẽ có thêm một số cổ đông lớn. 1.2.2. Plĩát hành thêm cổ phiếu, chítog chí quỹ ra công chúng Sau khi đã hoàn tất đợt chào bán cổ phiếu, chứng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng, nếu có nhu cầu và được phép, công ty cổ phán, công ty quản lý quỹ có thể tiến hành chào bán thêm cổ phiếu, chứng chí quỹ ra công chúng đê gọi thêm vốn. Nói cách khác, chào bán thêm cổ phiếu, chứng chỉ quỹ ra công chúng là việc công ty đại chúng, công ty quản lý quỹ thực hiện những dợt chào bán khác, được tiến hành sau đợt chào bán lần đầu cổ phiếu, chứng chí quỹ ra công chúng. Pháp luật Việt Nam cho phép các công ty cổ phần, công ty quản lý quỹ và công ty đầu tư chứng khoán phát hành thêm cổ phiếu. a) Công ty cổ phần phái hành thêm cổ phiếu Công ty cố phần được phát hành thêm cổ phiếu trong hai trường hợp: - Phát hành thêm cổ phiếu ra công chúng hoặc phát hành quyền mua cổ phẩn cho cổ đông hiện hữu đê tăng vốn điều lệ. Trong trường hợp này, việc gọi thêm vốn của chủ thế phát hành có thê dẫn đến những thay đổi vể cơ cấu sở hữu vốn trong tổ chức phát hành. Nếu công ty cổ phần chào bán thêm cổ phiếu cho các cổ đỏng hiện hữu tương ứng với số cổ phần mà họ sở hữu trong công ty, khi đó, sự thay đổi về cơ cấu sở hữu vốn trong công ty không xáy ra. Tuy nhiên, nếu công ty phát hành chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng và không chịu sự ràng buộc bởi nguyên tắc chào bán cho các cố đông hiện hữu theo tý lệ sớ hữu cổ phần của họ trong công ty. Khi đó, rất có thê đợt chào bán sẽ kết nạp thêm nhiều cổ đông mới vào công ty va thực le này se lầm cho vị Ihé cứa các cổ dong lớn hiẹn hưu cùa cong ly thay đổi do sự xuất hiện của một hoặc vài cổ đông lớn khác sau khi đợt chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng được hoàn tất. Ngay cả khi công ty cổ phần chào bán quyền mua cổ phần cho cổ đống hiện hữu theo tỷ lệ sở hữu vốn của họ trong công ty, nếu một hoặc một vài cổ đông từ chối quyền mua cổ phần, hiện tượng thay đổi cơ cấu sở hữu vổn trong công ty vẫn có thể diễn ra. - Phát hành tiếp cổ phiếu ra công chúng để thay đổi cơ cấu sở hữu nhưng không làm tăng vốn điều lệ. Trong trường hợp này, công ty phát hành không có nhu cầu gọi thêm vốn để mớ rộng đầu tư mà chỉ thuần tuý muốn thay đổi 69 cơ cấu sở hữu vốn cổ phần của công ty bằng cách kết nạp thêm các cổ đông mới. Khi đó, tỷ lệ sở hữu vốn cổ phần của các cổ đông hiện hữu của công ty sẽ thay đổi, dẫn đến những đổi thay trong vị thế của cổ đông lớn cúa công ty. b) Công ty quản lý quỹ, công ty đầu tư phát hành thêm chứng khoán Công ty quản lý quỹ phát hành thêm chứng chỉ quỹ đóng ra cõng chúng và công ty đầu tư chứng khoán được phát hành thêm cổ phiếu ra công chúng để huy động thêm vốn cho quỹ đầu tư chứng khoán hoặc công ty đầu tư chứng khoán. Trong trường hợp này, quỹ đầu tư chứng khoán có chứng chỉ được chào bán thêm buộc phải là quỹ đại chúng và công ty đầu tư chứng khoán chào bán thêm cổ phiếu cũng buộc phải lả công ty đại chúng; đồng thời cả quỹ đại chúng cũng như công ty đầu tư nói trên đểu có chứng chỉ quỹ, cổ phiếu đã và đang lưu hành trên thị trường từ sau đợt chào bán lần đầu. Việc cho phép các công ty quản lý quỹ được chào bán thêm chứng chỉ quỹ đóng và công ty đầu tư được chào bán thêm cổ phiếu là nhằm giúp các định chế này huy động thêm vốn phục vụ cho nhu cầu mờ rộng quy mô đầu tư của mình. 1.2.3. Phát hành trái phiếu ra công chúng Hình thức phát hành chứng khoán này chỉ được tiến hành bới một số loại hình doanh nghiệp, thường là các công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn; và đê được chào bán trái phiếu rộng rãi ra công chúng, các doanh nghiệp này cũng phải thoả mãn những tiêu chí nhất định, đặc biệt là về tình hình tài chính và công nợ. Ớ Việt Nam, pháp luật cũng cho phép các công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn được phát hành trái phiếu ra công chúng nhằm tạo điều kiện cho các loại hình doanh nghiệp này mở rộng vốn tự có, đáp ứng nhu cẩu kinli doanh. 2. Thủ tục phát hành (chào bán) chứng khoán ra công chúng Trình tự, thủ tục phát hành chứng khoán ra công chúng là toàn bộ các bước theo quy định của pháp luật mà tổ chức phát hành phải hoàn tất để đưa được chứng khoán tới tay công chúng đầu tư. Với cách hiểu như vậy, trình tự, thủ tục phát hành chứng khoán ra công chúng gồm các bước: (1) Đăng ký phát hành chứng khoán ra công chúng; (2) Công bố thông tin trước khi phát hành chứng khoán ra công chúng; (3) Phân phối chứng khoán. Điều chỉnh và giám sát sự tuân thủ pháp luật của các chủ thể phát hành trong suốt quá trình phát hành ra công chúng luôn là vấn để thu hút sự quan 70 tâm của các nhà làm luật và cơ quan quản lý chứng khoán ở tất cả các quốc gia có thị trường chứng khoán. Thậm chí có quốc gia đã ban hành hẳn một đạo luật gán như chỉ để điều chỉnh hoạt động đãng ký phát hành chứng khoán ra công chúng và công bô' thông tin cúa tố chức phát hành. Ví dụ ở Mỹ, sau sự sụp đổ của thị trường tài chính năm 1929, Quốc hội Mỹ đã thông qua Luật Chứng khoán năm 1933 (Securities Act of 1933) và đạo luật này được coi là đạo luật chủ yếu nhầm điều chỉnh hoạt động phát hành chứng khoán ra công chúng với những quy định bao trùm hai lĩnh vực là đăng ký phát hành và công bố thông tin của chú thể phát hành đại chúng. 2.1. Đảng ký phát hành chứng khoán ra công chúng Đây là bước khới đầu mà bất cứ chú thể nào muốn phát hành chứng khoán ra công chúng đều phải trải qua và là dấu hiệu đặc thù cho phép phân biệt giữa phát hành chứng khoán ra công chúng với phát hành chứng khoán riêng lé. Tuy nhiên, theo pháp luật hiện hành, có một số chủ thế phát hành được miẻn đãng ký phát hành chứng khoán ra công chúng, như: chính phủ; tổ chức tài chính quốc tế được Chính phú Việt Nam chấp thuận; doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành công ty cổ phần; chủ thế phát hành chứng khoán theo bản án, quyết định của toà án; và chú thể phát hành chứng khoán là người quản lý, người được nhận tài sản trong các trường hợp doanh nghiệp phá sản hoặc mất khả nãng thanh toán. Trước đây, khi văn bản pháp luật đáu tiên quy định về chứng khoán và thị trường chứng khoán, Nghị định 48/1998 được ban hành, thay vì quy định đăng ký phát hành (nay gọi là đãng ký phát hành), các chủ thê muốn phát hành chứng khoán ra công chúng phải gửi hổ sơ xin cấp giấy phép phát hành tới Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước (Điều 3, Nghị định 48/1998). Quy định này làm cho pháp Luật Chứng khoán Việt Nam khác vơi phap luại lương ứng ờ các nước có thị trường chứng khoán và đạc biẹi tạo cảm giác khó hiếu cho người nước ngoài. Nhận thức rõ sự bất hợp lý này, khi Nghị định 144/2003 được ban hành thay thế Nghị định 48/1998, quy định xin phép phát hành chứng khoán ra công chúng đã được các nhà làm luật thay thế bằng quy định đăng ký phát hành chứng khoán ra công chúng (Điều 4, Nghị định 144/2003). Tuy nhiên, Nghị định 144/2003 vẫn yêu cầu các chủ thê phát hành phải có “Đơn đãng ký phát hành” trong hồ sơ đăng ký phát hành gửi tới Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước. Quy định này ớ một chừng mực nào đó vẫn thê hiện quan hệ “xin - cho” giữa chủ thê phát hành và Uỷ ban Chứng khoán. Theo thông lệ, ở các nước có thị 71 trường chứng khoán lâu đời, chủ thể có nhu cầu phát hành chứng khoán ra công chúng, thay vì xin phép, chỉ cần thông báo nhu cầu của mình bằng cách đãng ký phát hành với cơ quan quản lý nhà nước về chứng khoán và sau thời hạn luật định, nếu hồ sơ đăng ký phát hành đủ mức độ tin cậy, hổ sơ này sẽ có hiệu lực. Kể từ thời điểm đăng ký phát hành có hiộu lực, công ty có quyền tự do phát hành chứng khoán đã đãng ký ra công chúng. Ví dụ ở Mỹ, sau 20 ngày ké từ khi tổ chức phát hành gửi thông báo đãng ký phát hành (registration statement) tới Ưỷ ban Chứng khoán và Giao dịch chứng khoán Mỹ, đãng ký phát hành sẽ tụ động phát sinh hiệu lực.2* Như vậy, tổ chức phát hành chứng khoán ra cỏng chúng không cần chò giấy phép phát hành hay thậm chí giấy chứng nhận phát hành chứng khoán do cơ quan có thẩm quyền cấp mà chỉ cần đợi đến ngày thứ 21, kể từ khi gửi thông báo đãng ký phát hành tới cơ quan có thẩm quyền, sẽ có quyền phát hành chứng khoán ra công chúng. Hiển nhiên là Uỷ ban chứng khoán Mỹ vần có quyển trì hoãn hoặc đình chỉ việc phát sinh hiệu lực của bản đăng ký phát hành mà mình nhận được bằng cách ra quyết định bằng văn bản không cho phép hồ sơ phát hành phát sinh hiệu lực, nếu phát hiện hồ sơ đãng ký phát hành thiếu hoàn chỉnh hoặc thiếu chính xác. Hiện nay, Luật Chứng khoán đã khắc phục được những nhược điểm trên của cả Nghị định 48/1998 và Nghị định 144/2003, theo đó để thực hiện việc đăng ký phát hành chứng khoán ra công chúng, tổ chức phát hành sẽ lập hổ sơ đăng ký phát hành chứng khoán ra công chúng gửi Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước. Tuỳ thuộc vào loại chứng khoán sẽ phát hành mà chủ thể phát hành phải hoàn tất bộ hồ sơ khác nhau. Đế phát hành cổ phiếu ra công chúng, chủ thê phát hành cần chuẩn bị bộ hổ sơ đăng ký phát hành cổ phiếu ra cỏng chúng, gổm: giấy đãng ký phát hành cổ phiếu ra công chúng (thay cho “đơn đãng ký phát hành” trưóc đây theo Nghị định 144/2003); bản cáo bạch; điều lệ của tổ chức phát hành; quyết định của đại hội cổ đông vế việc thông qua phương án phát hành và phương án sử dụng vốn huy động được từ dợt phát hành cổ phiếu ra công chúng; và cam kết bảo lãnh phát hành nếu chủ thể phát hành dự định sử dụng tổ chức bảo lãnh phát hành để phàn phôi chứng khoán ra công chúng. Trước đây, Nghị định 144/2003 quy định hai loại hồ sơ đãng ký phát hành khác nhau cho hai loại phát hành tương ứng là phát hành cổ phiếu lẩn đầu ra 2H Xem Section 8 (a) Securities Act of 1933 (US). 72 công chúng và phát hành thêm cổ phiếu ra công chúng để tăng vốn. Hiện nay Luật Chứng khoán đã đơn giản hoá hồ sơ đăng ký phát hành cổ phiếu ra công chúng bằng cách quy định một loại hồ sơ đãng ký phát hành áp dụng chung cho cả phát hành lần đầu và phát hành thêm cổ phiếu ra công chúng. Hơn nữa, nội dung của hổ sơ đăng ký phát hành cổ phiếu ra công chúng theo Luật Chứng khoán cũng được quy định theo hướng giảm nhẹ hơn trước vì đã bỏ bớt một số vãn bản mà trước đây doanh nghiệp phải đưa vào hồ sơ đãng ký phát hành như: Bán sao hợp lệ giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; danh sách và sơ yếu lý lịch thành viên Hội đồng quản trị, Ban giám đốc, Ban kiểm soát; và báo cáo tài chính của 02 năm liên tiếp liền trước năm đãng ký phát hành đã được kiêm toán. Hồ sơ đăng ký phát hành trái phiếu ra công chúng cũng chứa đựng những văn bản tương tự như hổ sơ đãng ký phát hành cổ phiếu ra công chúng, chỉ khác ở hai điếm. Một là, thay vì cần có quyết định của đại hội cổ đông thông qua phương án phát hành thì tổ chức phát hành chỉ cần có quyết định của Hội đồng quán trị (trường hợp công ty cổ phần) hoặc hội dồng thành viên (trường hợp công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trớ lên) hoặc chủ sở hữu công ty (trường hợp công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên). Hai là, phải có thêm bản cam kết thực hiện nghĩa vụ cúa tổ chức phát hành đối với nhà đầu tư về điều kiện phát hành, thanh toán, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tu và các điều kiện khác. Do hoạt động đặc thù của quỹ đầu tư chứng khoán, hồ sơ đãng ký phát hành chứng chỉ quỹ ra cồng chúng không chỉ gồm những văn bản được tìm thây trong cả hồ sơ đãng ký phát hành cố phiếu và trái phiếu (như giấy đăng ký phát hành chứng chi quỹ, bản cáo bạch, và cam kết bảo lãnh phát hành) mù còn cán có những von bản đặc thù như: dự thủo D iéu 16 quỹ đầu tư chứng khoán, hợp đồng giám sát giữa ngân hàng giám sát và công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán. Hổ sơ đãng ký phát hành được gửi tới Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước. Tổ chức phát hành phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực và đầy đù cúa hổ sơ đăng ký phát hành chứng khoán ra công chúng. Các tổ chức và cá nhân có liên quan như công ty tư vấn phát hành, công ty bảo lãnh phát hành, công ty kiểm toán được chấp thuận, cá nhân ký báo cáo kiểm toán và bất kỳ tổ chức, cá nhân nào xác nhận hổ sơ phải chịu trách nhiệm trong phạm vi liên quan đến hổ sơ đăng ký phát hành chứng khoán ra công chúng. 73 Tuy nhiên, trong thời gian hồ sơ đăng ký phát hành chứng khoán ra công chúng đang được Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước xem xét, tổ chức phát hành có nghĩa vụ tự sửa đổi, bổ sung hồ sơ nếu phát hiện hổ sơ thiếu chính xác hoặc bỏ sót thông tin; hoặc sửa đổi, bổ sung hồ sơ theo yêu cầu của Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước. Trong thời hạn ba mươi ngày kể từ ngày nhận được hổ sơ đăng ký phát hành hợp lệ, Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước xem xét và cấp giấy chứng nhận phát hành chứng khoán ra công chúng. Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước có quyền từ chối cấp giấy chứng nhận phát hành chứng khoán ra công chúng. Việc từ chối phải được thể hiện bằng vãn bản trong đó nêu rõ lý do. 2.2. Công bố thông tin trước khi phát hành chứng khoán ra công chúng Sau khi được cấp giấy chứng nhận phát hành chứng khoán ra công chúng, tổ chức phát hành chưa được phép phát hành ngay chứng khoán ra công chúng mà còn phải hoàn tất thủ tục công bổ' thông tin về đợt phát hành chứng khoán đó. Cụ thể là trong vòng bảy ngày kể từ ngày giấy chứng nhận phát hành chứng khoán ra công chúng có hiệu lực, tổ chức phát hành phải công bô' bản thông báo phát hành trên một tờ báo điện tứ hoặc báo viết trong ba sô liên tiếp. Chỉ sau khi đã thông báo về cuộc phát hành theo đúng quy định của pháp luật, việc phát hành chứng khoán ra công chúng mới được phép tiến hành. Tuy nhiên, trước khi tiến hành phân phối chứng khoán, tổ chức phát hành còn phải đảm bảo rằng người mua chứng khoán đã tiếp cận bản cáo bạch có trong hồ sơ đăng ký phát hành chứng khoán ra công chúng bằng cách sẵn sàng cung cấp bản cáo bạch cho công chúng đầu tư tại các địa điểm ghi trong bản thông báo phát hành. Trong hai loại văn bản mà tổ chức phát hành cần cung cấp cho nhà đầu tư, bản cáo bạch là tài liệu quan trọng, vì có khả năng cung cấp cho công chúng đầu tư những thông tin cần thiết về bản thân tổ chức phát hành như tổ chức bộ máy, bộ máy lãnh đạo, quản trị, báo cáo tài chính...; thông tin về đợt phát hành chứng khoán như điều kiện phát hành, các yếu tố rủi ro, dự kiến kế hoạch lợi nhuận và cổ tức của nãm gần nhất, phương án phát hành và phucmg án sử dụng vốn huy động được... Trường hợp phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư, bản cáo bạch sẽ chứa đựng thông tin về: loại hình quỹ đầu tư chứng khoán; mục tiêu, chiến lược đầu tư; phương pháp và quy trình đầu tư; hạn chế đầu tư; các yếu tố rủi ro của quỹ đầu tư chứng khoán; nội dung cơ 74 bản cúa bản diều lệ quỹ đầu tư chứng khoán; phương án phát hành chứng chi quỹ và các thông tin hướng dẫn tham gia đầu tư vào quỹ; thông tin về công ty quản lý quỹ, về ngân hàng giám sát... Như vậy quy định về nghĩa vụ công bố thông tin của tổ chức phát hành trước khi phát hành ra công chúng sẽ đảm bảo nhà đầu tư có được những thông tin cần thiết về tổ chức phát hành và loại chứng khoán sắp được phát hành, từ đó có thể đánh giá được mức độ rủi ro của chứng khoán đó và có quyết định đầu tư đúng đắn. Đây là nghĩa vụ hàng đầu cùa tổ chức phát hành ra công chúng mà Luật Chứng khoán của tất cả các nước đều quy định nhằm bảo vệ lợi ích thoả đáng của nhà đầu tư. 2.3. Phản phối chứng khoán cho các nhà dầu tư Sau khi đã hoàn tất các công việc cần thiết để bảo đảm những thông tin cơ bản về công ty phát hành và về dợt phát hành tới được công chúng đầu tư thì chứng khoán đã đãng ký phát hành mới được phép phán phối ra công chúng. Việc phân phối chứng khoán phải được hoàn tất trong vòng 90 ngày kể từ ngày giấy chứng nhận phát hành chứng khoán ra công chúng có hiệu lực. Thời hạn này có thể được kéo dài tới 30 ngày với sự chấp thuận của Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước trong trường hợp tổ chức phàn phối chứng khoán không thế hoàn tất việc phân phối chứng khoán trong thời hạn luật định. Đê phát hành chứng khoán ra công chúng, tổ chức phát hành có thể sử dụng dịch vụ phát hành do công ty chứng khoán cung cấp từ khâu chuẩn bị phát hành chứng khoán như yêu cầu được tư vấn về loại chứng khoán sẽ phát hành (cố phiếu thường hay cổ phiếu ưu đãi), về giá chào bán thích hợp nhất cũng như về thời điểm thích hợp nhất để bắt đầu cuộc chào bán. Viẹc phat hanh chưng khoán thường được tiến hành thông qua các trung gian là các tổ chức bảo lãnh hay đại lý phát hành. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, tổ chức phát hành cũng có thể tự đứng ra phát hành chứng khoán. Nói cách khác, có ba phương thức phân phối chứng khoán: (1) Phân phối chứng khoán thông qua tổ chức bảo lãnh phát hành; (2) Phân phối chứng khoán thông qua đại lý phát hành; (3) Tổ chức phát hành tự phân phối chứng khoán ra công chúng. Trong ba phương thức phân phối chứng khoán nói trên, phương thức thứ nhất là phương thức có thể đem lại rủi ro cho tổ chức bảo lãnh phát hành, vì tổ chức bảo lãnh phát hành thường đứng ra cam kết mua hết số chứng khoán dự định phát hành để 75 bán lại (bảo lãnh bằng cam kết chắc chắn) hoặc bao mua số chứng khoán còn lại không phát hành hết ở thời điếm kết thúc thời hạn chào bán (bảo lãnh bằng nỗ lực cao n h ấ t).29 Như vậy, có thê nói rằng bất kê chủ thể trực tiếp phân phối chứng khoán là ai thì chứng khoán phát hành phải được phân phối một cách công bằng, công khai và bảo đảm thời hạn đăng ký mua chứng khoán cho nhà đầu tư tối thiểu là hai mươi ngày. Tính công bằng trong phân phối chứng khoán thể hiện ở chỗ, nếu số lượng chứng khoán đãng ký mua vượt quá sô' lượng chứng khoán được phép phát hành thì tổ chức phát hành hoặc tổ chức được uỷ quyền phát hành phải phân phối hết số chứng khoán được phép phát hành cho nhà đầu tư, tương ứng với tỷ lệ đãng ký mua của từng nhà đẩu tư. Tính công khai trong phân phối chứng khoán thể hiện ở chỗ tổ chức phát hành phải công bô' việc phát hành chứng khoán trên các phương tiện thông tin đại chúng theo quy định của pháp luật sao cho tất cả những ai quan tâm đều có thê tiếp cận thông tin về đợt phát hành và về bản chất cũng như mức độ rủi ro của loại hàng hoá đặc biệt sắp được tung ra thị trường. Đợt phát hành kết thúc không có nghĩa là các chủ thể tham gia vào quá trình phát hành và phân phối chứng khoán đã hoàn tất mọi trách nhiệm liên quan đến đợt phát hành mà các chủ thê’ này vản còn phải thực hiện một số nghĩa vụ với cơ quan quản lý nhà nước về chứng khoán và với nhà đầu tư. Trong vòng 10 ngày kể từ khi kết thúc đợt phát hành, tổ chức phát hành hoặc tổ chức bảo lãnh phát hành phải báo cáo Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước về kết quả đợt phát hành kèm theo xác nhận của ngân hàng nơi tổ chức phát hành mở tài khoản phong toả và về số tiền thu dược từ phát hành chứng khoán. Trong vòng 30 ngày kê từ ngày kết thúc đợt phát hành, tổ chức phát hành h oặc tổ chức dưực uỷ q u y én phát hành c ó nghĩa vụ ch u yển g ia o chứng khoán hoặc giấy chứng nhận quyền sở hữu chứng khoán cho người mua. 2.4. Xử lý các tình huống đặc biệt trong phát hành chứng khoán ra công chúng Trong quá trình phát hành chứng khoán ra công chúng, có thê phát sinh những tình huống đặc biệt cần được xử lý. Các tình huống đặc biệt thường được biết đến trong thực tiễn bao gồm: đình chi phát hành chứng khoán và hủy bỏ đợt phát hành chứng khoán ra công chúng. ■# Phương thức bảo lãnh dự phòng thường được sử dung trong trường hợp tổ chức phát hành cliào bán quyền mua cô’phiếu (preemptive right) phát hành bô' sung cho các cổ đông hiện hữu cùa mình với mức giá định trước. 76 Việc đình chỉ phát hành chứng khoán ra công chúng có thể được Ưỷ ban Chứng khoán Nhà nước áp dụng trong trường hợp phát hiện hổ sơ đăng ký phát hành chứng khoán có thông tin không chính xác hoặc thiếu những thông tin quan trọng, ảnh hưởng tới quyết định đầu tu của nhà đầu tư hoặc nếu việc phân phối chứng khoán không được tiến hành theo đúng quy định của pháp luật, v ề nguyên tắc, khi bị đình chỉ phát hành chứng khoán, trong thời hạn báy ngày kể từ ngày đợt chào bán chứng khoán ra công chúng bị đình chỉ, tổ chức phát hành phải công bố việc đình chỉ chào bán chứng khoán ra công chúng theo phương thức quy định tại khoán 3, Điều 20, Luật Chứng khoán và phải thu hồi các chứng khoán đã phát hành nếu nhà đầu tư có yêu cầu, đổng thời hoàn trả tiền cho nhà đầu tư trong thời hạn mười lăm ngày, kê’ từ ngày nhận được yêu cầu. Ngoài ra, tổ chức phát hành còn phải khắc phục những sai sót trong hồ sơ đăng ký phát hành chứng khoán trong thời hạn quy định của pháp luật. Khi những thiếu sót dẫn đến việc đình chỉ đợt chào bán chứng khoán ra công chúng được khắc phục, Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước ra vãn bản thông báo huỷ đình chí và chứng khoán tiếp tục được chào bán. Trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày có thông báo hủy đình chỉ, tổ chức phát hành phải công bô việc húy đình chỉ theo phương thức quy định tại khoản 3, Điểu 20, Luật Chứng khoán. Việc huỷ bỏ dạt phát hành chícng khoán ra công chúng có thể được ủy ban chứng khoán nhà nước áp dụng trong trường hợp quá thời hạn đình chỉ theo luậi định mà tổ chức phát hành không khắc phục được những thiếu sót dần đến đình chỉ đợt phát hành chứng khoán ra công chúng. Trường hợp bị huỷ bỏ đợt phát hành chứng khoán, tổ chức phát hành phải công bố việc huỷ bỏ phát hành chứng khoán ra công chúng, thu hồi các chứng khoán đã phân phối và trả tiền cho nhà đầu tư theo đúng thời han luât đinh. Ngoài hai trường hợp đạc biệt nêu trên đã được dự liệu trong Luật Chứng khoán, trong quá trình tổ chức bảo lãnh phát hành phân phối chứng khoán ra công chúng, một tình huống khác có thê nảy sinh là giá bán chứng khoán bị sụt giám. Tinh huống này đặt các tổ chức bảo lãnh phát hành vào tình thế chắc chắn lỗ, nếu họ không tiên liệu trước từ khâu chuẩn bị chào bán chứng khoán ra công chúng. Đê giảm thiểu rủi ro cho các công ty bảo lãnh phát hành trong trường hợp trên, một giải pháp mà các nước có thị trường chứng khoán phát triển thường sử dụng là pháp luật cho phép các công ty bảo lãnh phát hành được mua chứng khoán mà mình đang bảo lãnh phát hành ngay trong quá 77 trình phân phối chứng khoán nếu giá chứng khoán chào bán bị suy giảm. Tuy nhiên, hành vi này rất dễ bị chính công ty bảo lãnh phát hành lạm dụng để lũng đoạn giá chứng khoán đang chào bán. Vì vậy, pháp luật các nước thường yêu cầu công ty phát hành hoặc công ty bảo lãnh phát hành phải đãng ký trước với cơ quan nhà nước quản lý thị trường chứng khoán về việc sẽ thực hiện loại giao dịch ổn định giá chứng khoán nói trên trong quá trình phân phối chứng khoán nếu chứng khoán đang chào bán có nguy cơ rớt giá. Ở Việt Nam hiện nay, do chứng khoán và thị trường chứng khoán vẫn còn khá mới mẻ nên pháp luật chưa có quy định về tình huống này. Vì vậy, giai đoạn phân phối chứng khoán ra công chúng luôn tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cho các tổ chức bảo lãnh phát hành. Vấn đề này cần phải được giải quyết trong thời gian tới để bảo vệ lợi ích thoả đáng của các tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán. 78