" Tư Duy Pháp Lý Của Luật Sư - Nguyễn Ngọc Bích full mobi pdf epub azw3 [Tham Khảo] 🔙 Quay lại trang tải sách pdf ebook Tư Duy Pháp Lý Của Luật Sư - Nguyễn Ngọc Bích full mobi pdf epub azw3 [Tham Khảo] Ebooks Nhóm Zalo BIỂU GHI BIÊN MỤC TRƯỚC XUẤT BẢN DO THƯ VIỆN KHTH TP.HCM THỰC HIỆN General Sciences Library Cataloging-in-Publication Data Nguyễn Ngọc Bích Tư duy pháp lý của luật sư / Nguyễn Ngọc Bích. - T.P. Hồ Chí Minh : Trẻ, 2015. 444 tr. : minh họa ; 23 cm. 1. Luật sư. 2. Luật sư -- Việt Nam. 3. Nghề luật sư -- Việt Nam. I. Ts. 1. Lawyers. 2. Lawyers -- Việt Nam. 3. Legal profession --Việt Nam. 340.092 -- ddc 23 N573-B58 LỜI NÓI ĐẦU Quyển sách này là phiên bản mới của quyển Tài ba của luật sư xuất bản năm 2010 và tái bản hai lần sau đó. Đó là kết quả của những góp ý từ độc giả, của kinh nghiệm tác giả thu thập được qua các lớp học được tổ chức tại Đoàn Luật sư TP. Hồ Chí Minh cũng như sự tìm tòi và học hỏi của bản thân trong suốt 5 năm qua. Cũng như sách trước, quyển sách này được viết cho các luật sư mới bước chân vào nghề. Tựa quyển sách nêu bật một điều kiện tri thức của luật sư, điều mà họ phải có khi hành nghề. Đó là công cụ của họ, giống như người nông dân phải có cuốc. Tư duy pháp lý của luật sư bắt nguồn từ khả năng phân tích của họ và kết quả của nó là các lập luận trình bày cho người khác. Luật sư phải giỏi phân tích vì trong nghề nghiệp của mình, họ phải đương đầu với các sự kiện hay các thực tại nhất định của cuộc sống. Khách hàng không đem một văn bản luật đến cho luật sư mà là một vụ tranh chấp, một vấn đề pháp lý cần có câu trả lời. Đáp ứng cho khách hàng, luật sư phải phân tích vụ việc và đề ra giải pháp phù hợp luật lệ. Vậy trước hết, luật sư biết cách tư duy pháp lý là để phục vụ mình! Trong một vụ tranh chấp được xét xử ở tòa thì luôn luôn có hai bên. Luật sư của nguyên đơn nộp lý lẽ lên tòa để khởi kiện thay cho thân chủ. Họ khởi đầu một vụ kiện. Ở đó chống đỡ cho thân chủ – bị đơn – là một luật sư khác. Họ giúp kết thúc vụ án. Biết tư duy pháp lý, cả hai nghiên cứu vụ việc một cách “toàn diện, đầy đủ và khách quan”. Do vậy họ sẽ đóng góp nhiều lý lẽ để tòa án xem xét trong quá trình tố tụng. Chính luật sư của nguyên đơn sẽ làm cho công việc ban đầu của thẩm phán thành dễ dàng hay rắc rối. Như thế, tư duy pháp lý của luật sư đóng góp đáng kể cho tòa án. Trong một vụ tư vấn, luật sư chỉ có đối tác, hiển hiện đâu đó. Tư duy pháp lý giúp họ phân tích vụ việc để thấy trọng tâm, bản chất của nó, hầu đề nghị cách thực hiện đúng và nhanh. Được như vậy là vì sự phân tích trong tư duy pháp lý đòi hỏi luật sư phải có kiến thức. 5 Tư duy pháp lý trình bày ở đây là một phương pháp, một “cái cuốc”. Nó sẽ giúp các luật sư mới vào nghề, khi chịu học và được chỉ bảo thêm, thì không bao lâu có thể một mình đảm nhận công việc. Ở đây, tác giả cố gắng trình bày phương pháp một cách rõ ràng và tỉ mỉ. Điều đó làm cho quyển sách này khác với các quyển trước có cùng nội dung. Và để cho quyển sách không dày quá, chỉ có một số vụ án mới được thêm vào. So với quyển sách đầu tiên xuất bản năm 2003, đến quyển năm 2015 này, thời gian đã đủ dài để độc giả quen thuộc với phương pháp trong sách, vốn được du nhập từ nước ngoài và đã được “địa phương hóa”. Tất nhiên cố gắng đó đã không thể là một thành quả nếu không có Nhà xuất bản Trẻ làm … “bà đỡ” trong thời gian đã nêu cũng như sự giúp đỡ của các bạn bè thân thiết. Dẫu sao, quyển sách này vẫn còn những khiếm khuyết. Lời nói đầu xin được ngưng ở đây với câu: Xin quý độc giả tha thứ và chỉ giáo về những khiếm khuyết, vốn không thể tránh được do sự bất toàn của con người. Nguyễn Ngọc Bích Tháng 3 năm 2015 6 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ CHỮ VIẾT TẮT VÀ CHÚ THÍCH BLDS Bộ luật dân sự trước năm 2005 CHKL Câu hỏi pháp lý kết luận CHMC Câu hỏi pháp lý mấu chốt CHPT Câu hỏi pháp lý phụ thuộc CHPL Câu hỏi pháp lý hay vấn đề pháp lý LDS Bộ luật dân sự năm 2005 LHS Bộ luật hình sự SKMC Sự kiện mấu chốt SKPT Sự kiện phụ thuộc SKQT Sự kiện quan trọng TDPL Tư duy pháp lý Chú thích 1.  Về cách đánh số: Vì nội dung đề cập nhiều loại bài viết khác nhau, từ những nguồn khác nhau, nên cách đánh số trong sách này không thể liên tục và nhất quán từ đầu đến cuối mà được chia làm hai loại: - Loại đánh theo từng phần, chương và mục để độc giả biết thứ tự chung của quyển sách; - Loại đánh theo từng bài ngắn nhỏ; sự liên tục chỉ nằm trong từng bài một; khi sang bài khác có thể đánh số khác, nhưng trong từng bài thứ tự liên tục vẫn được giữ để độc giả theo dõi. 2.  Trong những bài viết của tôi, các điều luật của LDS được trích dẫn là luật 2005, còn trong các vụ án, hay các bài trích dẫn của các tác giả khác, các điều khoản được nêu là luật hiện hành vào lúc bài ấy được viết, do các tác giả ấy nêu và có thể viết tắt là BLDS. Tôi không cập nhật chúng vì là của người khác viết. Điều tôi nhắm vào là các sự kiện giúp phân tích, còn các điều luật chỉ có mặt cho đủ bộ. TDPL là một luồng 7 suy nghĩ. Nó giống như nhìn một dòng nước chảy. Ta nhìn dòng nước trôi, lững lờ hay cuồn cuộn, và không để ý đến hai bờ nhô ra hay thụt vào. Do vậy, khi suy nghĩ, ta chỉ cần nhớ “đã có một điều trong luật” và điều đó là cơ sở để mình dựa vào hầu mở rộng sang các chi tiết khác. Biết “có một điều luật nào đó” thì chỉ nhớ mang máng, không cần phải nhớ chính xác là điều số 40 khoản 1 hay 2…. Nhớ chính xác như thế sẽ làm chậm tốc độ suy nghĩ và cũng không cần thiết. Sau khi đã giải quyết xong, có giải pháp, lúc ấy ta mới tra văn bản để tìm điều khoản chính xác. Tôi gọi đó là giai đoạn 2 của TDPL. Bạn nào quan tâm về các điều luật thì nhớ nhé: BLDS thứ ba đang trong vòng thảo luận. 3.  Ở đây tôi dùng cách nói chuyện, coi độc giả như một người thuộc phái đẹp, lại thông minh để… khơi nguồn cảm hứng khi viết. Có một ca sĩ rất nổi tiếng. Tôi hỏi ông ta làm sao để hát hay, ông trả lời là khi hát thì tưởng tượng đang hát cho một người và tập trung vào đấy! Tôi bắt chước ông ấy. Vậy là chúng mình “nói chuyện mí nhau” để các bạn đọc mà không chán (vì đụng đến luật theo cách nào đi nữa cũng chán cả). Bố cục quyển sách Đối tượng của quyển sách này là luật sư đang tập sự trong một đoàn luật sư. Nó giúp bạn “kiếm tiền từ thân chủ”. Bởi thế bạn nào còn đang là sinh viên hay học viên, tức đang phải “kiếm điểm từ thầy dạy” thì nên hỏi ý kiến các thầy của mình trước khi dùng. Bạn có thể hỏi tôi là: Khi học ở Học viện Tư pháp, tôi đã được dạy và đọc nhiều về các kỹ năng của luật sư, vậy TDPL dạy thêm kỹ năng gì? Tôi xin trả lời là đi tìm các câu hỏi pháp lý (legal issue) nằm trong một vụ tranh chấp. Nó đi xa hơn và sâu hơn quá trình nghiên cứu một vụ án mà bạn đã học ở Học viện Tư pháp, vốn được khái quát như sau1: i. Nghiên cứu toàn bộ hồ sơ vụ án; ii. Đọc lướt qua toàn bộ hồ sơ; iii. Ghi chép các sự kiện chính theo ngày tháng, theo nội dung sự việc, theo sự kiện; 1 “Giáo trình kỹ năng giải quyết vụ kiện dân sự”; (Hà Nội: Học viện Tư pháp; NXB Công an Nhân dân, 2007); t.289. 8 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ iv. Sắp xếp và nghiên cứu các chứng cứ; v. Suy nghĩ về phương hướng để tìm ra giải pháp giải quyết vụ án có lợi cho khách hàng của mình. Để thực hiện công việc ấy, tôi chia quyển sách này ra làm bốn phần: • Phần một: Giới thiệu với bạn về TDPL và đưa ra các điều kiện bạn phải có, hay phải thay đổi so với trước kia để có thể có TDPL. Tốt nghiệp trường luật xong bạn chưa có khả năng TDPL để làm luật sư; vì trường luật đào tạo bạn làm cán bộ pháp chế (tức là soạn luật để cho người khác áp dụng, và giám sát việc thực hiện luật). Bạn sẽ biết về điều này rõ hơn khi đọc Chương 2 của Phần này. • Phần hai: Trình bày cách TDPL; gồm phương pháp thực hiện; các vụ án để bạn… luyện chưởng và biết tính chất của các CHPL. • Phần ba: Đưa ra một số vụ án để các bạn tập làm một mình hầu kiểm tra mức độ sử dụng TDPL. • Phần bốn: Một số bài đọc thêm để bạn mở rộng kiến thức. Điều tôi chú trọng trong quyển sách là thu thập các sự kiện, vụ việc để phân tích. Chúng xuất phát từ thực tế, do tôi thu thập từ các bài của báo chí và các bản án của các tòa án khác nhau. Tuy nhiên, tôi không ghi lại các nguồn, số bản án, số báo… vì tôi muốn các bạn chỉ quan tâm đến các sự kiện hay vụ việc có thật để bạn có dữ kiện phân tích; và xin nhấn mạnh, không có một mục đích nào khác. Như đã nói ở Lời nói đầu, số vụ án trong sách này không tăng nhiều so với sách cũ; vì tôi sợ quyển sách sẽ dày như… từ điển, khó cầm. Vấn đề là đi vào chất lượng. Đây là sách “dạy nghề”, không phải sách nghiên cứu. Ngoài ra vì “cái cuốc” mà bạn muốn trang bị cho mình vốn trừu tượng, nên nhiều khi tôi phải nhấn mạnh, làm cho nó rõ ra bằng hình minh họa, và lặp đi lặp lại ở nhiều chỗ. Việc này giống như cầm tay chỉ việc. Mong bạn không khó chịu vì cứ phải nghe đi nghe lại mãi. Để đền cho bạn, tôi có nhờ một đồng nghiệp vẽ minh họa ở vài chỗ. Tự nhận họa sĩ tay ngang, người vẽ tên là Huỳnh Thị Kim Hồng. 9 Mục lục Lời nói đầu..................................................................................................... 5 Chữ viết tắt và chú thích............................................................................... 7 PHẦN MỘT SỬA SOẠN TINH THẦN Chương 1: Các vấn đề cơ bản..................................................................15 Chương 2: Luật là một cái bình có hai quai...........................................40 Chương 3: Luật pháp dạy cho luật sư ....................................................49 Chương 4: Việc áp sự kiện vào luật pháp................................................76 Chương 5: Xem thêm về câu hỏi pháp lý .............................................116 PHẦN HAI PHƯƠNG PHÁP TƯ DUY PHÁP LÝ Phương pháp tư duy pháp lý ................................................................131 Chương 1: Đường dẫn vào tư duy pháp lý ...........................................132 Chương 2: Cách tư duy pháp lý.............................................................152 Chương 3: Thực hành tư duy pháp lý ..................................................165 Chương 4: Một số vụ khác để mở rộng ................................................205 Chương 5: Tính tương đối của câu hỏi pháp lý ..................................289 PHẦN BA THỰC TẬP Thực tập .................................................................................................325 Chương 1: Một số vụ..............................................................................326 Chương 2: Giải đáp đề nghị ..................................................................388 PHẦN BỐN MỞ RỘNG KIẾN THỨC Mở rộng kiến thức.................................................................................395 Bài 1: Sự khác biệt giữa hai cách trình bày luật pháp dạy cho sinh viên luật 397 Bài 2: Dân luật và thông luật khác nhau thế nào?...............................402 Bài 3: Các bản án: sự khác biệt trên thực tế .........................................409 Bài 4: Irac - Một cách tư duy pháp lý ở Mỹ...........................................422 Bài 5: Suy nghĩ như một luật sư ............................................................427 Bài 6: Những điều luật sư không được làm với khách hàng ................430 Bài 7: Nội dung hợp đồng chuyển giao nghĩa vụ hay thế cải ..............437 Sách tham khảo......................................................................................441 PHẦN MỘT SỬA SOẠN TINH THẦN 1Các vấn đề cơ bản CHƯƠNG Mục 1: Tư duy pháp lý là gì? TDPL là cách thức suy nghĩ của luật sư để tìm ra giải pháp cho một vụ tranh chấp phù hợp với luật lệ. Một vụ tranh chấp có thể là một vụ án ở tòa, hay một vấn đề về luật lệ phải giải quyết. Muốn tìm ra giải pháp thì phải đi tìm câu hỏi pháp lý của vụ đó. Thí dụ, một vụ hối lộ được đem ra xét xử thì vấn đề pháp lý của nó là: quà biếu được đưa trước hay sau khi có giấy phép? Và giá trị món quà là bao nhiêu? Mỗi vụ tranh chấp thường có nhiều vấn đề pháp lý; luật sư phải đi tìm vấn đề nào là chính, là quan trọng nhất, tìm ra và giải quyết được rồi thì sẽ dễ dàng giải quyết các vấn đề khác ít quan trọng hơn. Quá trình đi tìm được thực hiện bằng cách suy nghĩ trong đầu nên được gọi là TDPL. I. Khái niệm về vấn đề pháp lý – Câu hỏi pháp lý – Câu hỏi mấu chốt Khi bạn phải suy nghĩ về một việc gì đó thì nó là “một vấn đề” của bạn. Thí dụ… lấy chồng! Bạn sẽ phải suy nghĩ nhiều thứ. Đó là những điều khác nhau về mặt tình cảm. Ta gọi nó là vấn đề tình cảm. Về vấn đề này ít ai đi hỏi luật sư! Một doanh nhân cũng có vấn đề của họ. Ấy là làm sao để có lợi nhuận cao khi sản xuất một sản phẩm nào đó. Đấy là vấn đề kinh doanh. Người ta không bàn với luật sư về vấn đề ấy; vì nó là vấn đề thương mại. Là luật sư, khách hàng đưa đến cho bạn một vụ việc mà họ đã làm hay định làm để hỏi ý kiến của bạn. Vụ việc họ hỏi thì đối với luật sư là vấn đề pháp lý. Nó sẽ tạo ra nhiều câu hỏi liên quan đến luật, gọi là câu hỏi pháp lý. Thí dụ một phụ nữ đến kể với bạn là thường bị ông chồng đánh, ông ta vũ Các vấn đề cơ bản 15 phu lắm; vậy phải đối xử với ông ta như thế nào? Ly hôn được không? Vụ việc đó là một vấn đề hay một câu hỏi pháp lý đối với bạn. Nó có ba yếu tố: (i) ông chồng hay đánh đập vợ; (ii) bị đánh đập thì ly hôn được không hay đi thưa về tội hành hạ người khác nếu muốn con cái vẫn có cha? (iii) suy nghĩ để chọn thưa tội nào; tức là áp dụng luật nào? Yếu tố (i) được gọi là sự kiện có thể gồm những lần khác nhau bà kia bị đánh. Yếu tố (ii) là luật pháp điều chỉnh (luật hôn nhân gia đình hay luật hình sự). Yếu tố (iii) là sự chọn lựa luật điều chỉnh. Sự chọn lựa đó có thể trở thành tranh chấp khi bên đối phương (là người chồng) có ý kiến trái ngược. Nếu luật điều chỉnh không bị tranh chấp, hay áp dụng được thì yếu tố (iii) trở thành giải pháp hay chế tài (phạt cải tạo, cho ly hôn). Vậy một câu hỏi hay một vấn đề pháp lý thường có ba yếu tố và nó thường là một cuộc tranh chấp giữa hai bên. Hai bên này khi chưa ra tòa thì là thủ phạm và nạn nhân; lúc ở tòa thì là nguyên đơn và bị đơn. Người ta phân biệt luật lệ mà bạn đã học khi còn ở trường là luật pháp trên lý thuyết. Luật pháp mà luật sư phải xem xét hay sẽ đem đến hình phạt là luật pháp trong thực tế. Công việc của bạn nằm trong lĩnh vực sau và nó thường gắn với các sự kiện. Khi còn học luật, bạn biết một quy phạm pháp luật có ba phần: giả định, quy định, và chế tài. Thường bạn nhớ nhiều hai phần sau. Thế nhưng khi luật được đưa vào thực tế thì người ta chú trọng nhiều vào phần giả định. Và nó có muôn màu muôn vẻ: là các vụ việc đã xảy ra trong cuộc sống hằng ngày. Ta sẽ gọi nó là các vụ việc. Mỗi một khách hàng đến gặp bạn có một vụ việc khác nhau. Như vậy nghĩa là phần giả định trong một quy phạm pháp luật khi đi vào thực tế sẽ trở thành đa diện, đa sắc. Và chúng được gọi là thực tại, thực tế và sự kiện. “Thực tại là những gì có thực chứ không mộng tưởng1”; hoặc là tổng thể nói chung của những gì đang tồn tại xung quanh chúng ta theo nghĩa triết học, thí dụ, một gia đình hạnh phúc. Thực tế cũng là tổng thể nói chung “những gì đang tồn tại, đang diễn ra trong tự nhiên và trong xã hội, về mặt có quan hệ đến đời sống con người2”, thí dụ, hai vợ chồng yêu nhau. Ở đây hai nghĩa này được dùng lẫn lộn với nhau, tùy ngữ cảnh. Sự kiện là một việc gì đó đã xảy ra, thí dụ, cành cây gãy rơi xuống đất 1 Từ điển và Danh từ triết học của Trần Văn Hiến Minh. 2 Từ điển tiếng Việt của Hoàng Phê. 16 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Câu hỏi pháp lý được đặt ra khi bạn tìm cách giải quyết một vụ tranh chấp hay một vấn đề pháp lý. Trở lại vụ bà nữ thân chủ nêu ở trên, ta có thể đặt ra câu hỏi pháp lý gồm 3 yếu tố như sau: • Một vụ việc nhất định (đã xảy ra hay sẽ xảy ra): bà ấy thường bị chồng đánh. Vụ việc ấy gọi là một sự kiện, hay sự kiện pháp lý. • Một điều luật nhất định điều chỉnh sự kiện ấy: Luật hôn nhân gia đình. Điều luật ấy khi được dẫn ra hay chiếu vào thì sẽ có hướng để giải đáp vấn đề của sự kiện. • Sự kết hợp giữa luật điều chỉnh với sự kiện đã tạo nên tranh cãi: Bị bạo hành như thế có thể xin ly hôn được không? Hoặc bạn phải băn khoăn áp dụng như thế không biết đúng hay sai; hoặc có một chế tài phát sinh. Các sự kiện CÂU HỎI PHÁP LÝ + Luật áp dụng + Mối băn khoăn/tranh cãi về sự kết hợp trên. Kết quả mong muốn Xin nêu một thí dụ khác làm rõ hơn câu hỏi pháp lý: Một nhân viên đi giao hàng của công ty mình cho một cửa hàng bán lẻ. Trên đường đi người này ghé vào một tiệm sách và bị thương vì xe đụng trên đường từ tiệm sách đến cửa hàng bán lẻ. Vậy có thể áp dụng luật lao động không và nạn nhân có được coi là bị tai nạn lao động không? Ta phân tích 3 yếu tố nằm trong câu hỏi pháp lý: a. (i) Nhân viên đi giao hàng công ty cho một cửa hàng bán lẻ; (ii) trên đường ghé tiệm sách; và (iii) bị thương vì xe đụng trên đường từ tiệm sách đến cửa hàng bán lẻ là các sự kiện pháp lý. b. Có thể dựa trên luật lao động không? là luật điều chỉnh hay luật áp dụng. c. Nạn nhân có được coi là bị tai nạn lao động không? là câu hỏi pháp lý. Các vấn đề cơ bản 17 Trong vụ này ta thấy có ba sự kiện. Trong đó sự kiện quan trọng nhất là “bị thương vì đụng xe khi đi từ tiệm sách đến cửa hàng bán lẻ”. Sở dĩ ta nói được như thế vì mình đã suy nghĩ, đã phân tích và so sánh với các sự kiện khác. Sự kiện quan trọng nhất kia được gọi sự kiện mấu chốt (SKMC). Hai sự kiện còn lại là sự kiện phụ thuộc. Trong TDPL người ta xem xét các sự kiện khác nhau trong nội vụ để tìm ra SKMC. Từ SKMC người ta sẽ đặt được câu hỏi pháp lý. Và nó sẽ là câu hỏi mấu chốt (CHMC). Để so sánh, câu hỏi pháp lý được sách vở của Mỹ định nghĩa là: “… Một điểm riêng rẽ, chắc chắn và quan trọng; nó là một vấn đề mà bên này xác định, nhưng bên kia phủ nhận. Khi một sự kiện được một bên nêu trong đơn khởi kiện nhưng bị bên kia bác bỏ trong bản ý kiến phúc đáp thì sự kiện đó trở thành một câu hỏi giữa hai bên”1. Câu hỏi có hai thứ: về pháp lý (“issue of law”) và về sự kiện (“issue of fact”). Bạn thấy định nghĩa này chú trọng vào yếu tố (iii) ta nêu ở trên. Khi học ở Mỹ, đọc câu định nghĩa này rồi mà tôi vẫn còn “bơi ná thở” vì chưa biết hết các yếu tố của CHPL. Vì thế ở cuối Phần này tôi dành một chương riêng đưa ra các vụ án để các bạn nắm CHPL cho chắc. Vì TDPL trình bày ở đây được du nhập từ Mỹ và được cải biến ít nhiều cho phù hợp với hoàn cảnh của ta nên tôi nêu ở đây các khái niệm và từ ngữ tương đương ở Mỹ có liên quan đến các điều ta học. “Câu hỏi pháp lý” thì người Mỹ nói là “legal issue”. Từ ngữ “câu hỏi” không thôi là “issue” hay “question”. Từ “issue” hay được sử dụng trong một vụ tranh chấp và dùng ở tòa; còn “question” hay dùng trong văn bản hoặc nói chuyện. “Đi tìm câu hỏi pháp lý” thì tiếng Anh là “spotting the isue” hay “pick up the issue”. “Câu hỏi mấu chốt” là “key issue”. Ở Mỹ hay Anh, việc chánh án làm khi soạn bản án được gọi là “legal reasoning” (tư duy pháp lý). Luật sư tham dự một phần lớn trong đó (đưa giải pháp và đề nghị biện pháp) nên việc luật sư làm được gọi là “thinking like a lawyer” hay “lawyering skill” (suy nghĩ kiểu của luật sư, tài ba của luật sư). Luật sư và sinh viên luật ở Mỹ thường chỉ nói đơn giản là “legal issue” (câu hỏi pháp lý) hay “key issue” (câu hỏi mấu chốt). Tuy nhiên, họ lại có các khái niệm pháp lý rất chi tiết vì thừa hưởng văn hóa của người Anh. Mà ở Anh, vào những thập kỷ lập quốc đầu tiên, khi ra tòa hai bên không có 1 Từ điển Black’s Law định nghĩa về “issue”. 18 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ luật nào để chiếu vào1; họ đã phải cãi nhau để tìm chân lý; khi cãi muốn thắng thì phải phân tích, tách biệt sự kiện ra càng nhiều càng tốt.2 Khi du nhập những từ ngữ hoặc khái niệm trên vào sách này, tôi chia “câu hỏi pháp lý” (legal issue) thành nhiều loại để chúng ta dễ luận giải cho nhau sau này. Vậy câu hỏi pháp lý ở sách này được chia thành: - Câu hỏi (pháp lý) kết luận (CHKL); - Câu hỏi (pháp lý) mấu chốt (key issue – CHMC); - Câu hỏi (pháp lý) phụ thuộc (CHPT). Để cho gọn, tôi bỏ cụm từ “pháp lý” đi, do vậy quy ước viết tắt như trên. Cách tìm tòi các câu hỏi trên chính là TDPL sẽ được trình bày trong “Cách tư duy pháp lý” ở Phần 2 của quyển sách này. Để có thể đi sâu hơn, chúng ta cần hiểu các từ ngữ giống nhau; tôi lấy thêm thí dụ sau để làm việc đó. Bạn lái xe đụng vào người khác. Trong việc này có ít ra bốn chi tiết, mà ta sẽ gọi là sự kiện: bạn, cái xe, cách đi, và nạn nhân. Về bạn, bạn có bằng lái không và có đi đúng luật không. Đó là hai sự kiện. Nếu bạn có bằng lái thì việc đi đúng 1 Xin xem bài “Dân luật và thông luật khác nhau thế nào?” ở Phần 4 sách này. 2 Arthur L. Corbin, một giáo sư luật của Mỹ, vào năm 1913 đã phân tích “sự kiện” (facts) ra như thế này: Đây là một thế giới của sự kiện. Sự tồn tại của vật chất, những mối liên quan vật chất là những sự kiện. Những diễn biến trong tinh thần chúng ta là sự kiện. Sự tồn tại của bất kỳ mối tương quan pháp lý nào là sự kiện. Tất cả những sự thay đổi hay biến dạng là các sự kiện. Sự kiện gồm có những việc làm, không được làm và biến cố. Biến cố là bất kỳ một sự thay đổi nào trong tất cả các sự kiện đang tồn tại, kể cả những việc làm hay không được làm của con người. Sự kiện được phân chia thành: – Sự kiện có tính tác động (operative fact) là sự kiện nào mà sự tồn tại hay xuất hiện của nó sẽ tạo nên những quan hệ pháp lý mới giữa người ta với nhau. – Sự kiện mang tính chứng tích (evidential fact) là một sự kiện mà sự tồn tại hay xuất hiện của nó có thể chứng minh cho sự tồn tại của một sự kiện khác. Thí dụ dấu chân trên bãi biển cho biết có người đã đi qua. – Sự kiện quan trọng (material fact) là sự kiện có tính tác động hay sự kiện mang tính chứng tích. Từ “material” thường được dịch là “vật chất”, nhưng trong ngôn từ pháp lý nó là “quan trọng” vì như bạn thấy “fact” đã là vật chất rồi. Trích lại trong quyển Legal method của William T. Fryer và những tác giả khác (St. Paul Minnesota: West Publishing Co., 1949), t. 614– 615. Các vấn đề cơ bản 19 luật hay không (cách đi) là sự kiện quan trọng và được gọi là SKMC, các sự kiện khác là sự kiện phụ thuộc (SKPT). Về chiếc xe, cũng có vài sự kiện, có giấy đăng ký không, thắng có tốt không, vận tốc bao nhiêu… Tùy theo việc cãi nhau là về điểm nào mà điểm đó trở thành SKMC, những cái còn lại là sự kiện phụ thuộc. Sự kiện mấu chốt tạo nên CHMC; sự kiện phụ thuộc tạo nên CHPT. Gọi như thế là để phân biệt thôi chứ mỗi cái có thể bị hoán đổi cho nhau khi ta suy nghĩ. Đụng xe vào người khác mà bạn có phải đền hay không thì câu hỏi đó được gọi là câu hỏi kết luận (CHKL). Từ CHKL ta mới đi tìm SKMC và CHMC. Tất cả các cụm từ được in nghiêng là những cụm từ sẽ được dùng nhiều khi TDPL và chúng ta cần thống nhất cách hiểu. II. Nội dung của TDPL TDPL là một dụng cụ lý trí của luật sư. Nó là cách thức mà luật sư suy nghĩ trong đầu mình (tư duy) để phân tích các sự kiện, hầu kết nối với, hay áp chúng vào, các điều khoản của luật pháp tương ứng để đưa ra các câu hỏi pháp lý. Vậy khi trả lời được các câu hỏi đó thì tìm ra được giải pháp theo luật để giải quyết một vụ việc nhất định. Nói gọn lại thì đó là cách phân tích các sự kiện để áp chúng vào luật pháp hầu tìm ra giải pháp. Cốt lõi của TDPL là tìm ra các câu hỏi pháp lý, trong đó có CHMC và các CHPT; nhưng để có các câu hỏi đó thì phải tìm ra các sự kiện đã xảy ra và ấn định cái nào là chính, cái nào là phụ. Nó là một chuỗi công việc được gọi là các giai đoạn. Mỗi giai đoạn có các bước đi. Thứ nữa, TDPL là sự suy nghĩ trong đầu mình, chứ không phải là trình bày, nói hay viết ra, cho người ngoài xem hay nghe. Kết quả sau cùng của nó là sự trình bày bằng cách viết hay nói. Các nội dung bạn đọc trong sách này đều là “cách suy nghĩ”. Nếu viết thành văn bản ta sẽ phải trình bày khác đi cho phù hợp với thói quen của người đọc. Do vậy, có khi đọc quyển này nhiều lúc bạn thấy… tức anh ách. Để các bạn hiểu TDPL là sẽ làm gì, tôi lấy một vụ có thật như sau: “Vụ bà Hoành” 545m2 đất được cha cho con và đã được làm sổ đỏ. Thế nhưng sau đó do có đơn khởi kiện, yêu cầu chia thừa kế của một người con khác, 20 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ TAND huyện Hưng Nguyên, TAND tỉnh Nghệ An đưa ra xét xử sáu lần vẫn chưa xong. Chị Nguyễn Thị Hoành, người bị kiện trong vụ án trên, cho biết: cha mẹ chồng của chị là ông bà Lê Sĩ Trọng có 10 người con. Do gia đình đông con nên năm 1978, hợp tác xã Hưng Thông cấp cho ông bà thửa đất 545m2 để tách hộ cho con ra ở riêng. Năm 1993, xã Hưng Thông thực hiện thí điểm nghị định 64/CP của Chính phủ, ông Trọng đến gặp Ban thực hiện nghị định đề nghị kê khai và cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng 545m2 đất cho con là vợ chồng chị Hoành. Năm 1995, vợ chồng chị Hoành được cấp sổ đỏ. Năm 2001, ông Trọng qua đời (vợ ông đã mất năm 1992), từ năm 2002–2005 vợ chồng chị Hoành liên tục bị kiện đòi lại đất. Người kiện là anh chồng chị. Theo bản sơ thẩm ngày 20/11/2007 về “tranh chấp tài sản thừa kế” của TAND huyện Hưng Nguyên, nguyên đơn là ông Lê Sĩ Nam cho rằng cha mẹ ông để lại khối tài sản gồm hai ngôi nhà gỗ trên thửa đất đã sử dụng lâu đời và thửa đất 545m2 được hợp tác xã Hưng Thông cấp năm 1978. Do cha mẹ không để lại di chúc nên ông Nam yêu cầu tòa án chia thừa kế theo pháp luật. Mặc dù trong phiên tòa, đại diện Viện KSND huyện Hưng Nguyên đề nghị hội đồng xét xử bác yêu cầu của nguyên đơn nhưng hội đồng xét xử vẫn quyết định chia tài sản thừa kế. Ngày 30/11/2007, Viện KSND huyện Hưng Nguyên ra kháng nghị bản án dân sự sơ thẩm của TAND huyện. Lý do tòa xác định thửa đất 545m2 đã được cấp sổ đỏ cho vợ chồng chị Hoành là di sản thừa kế do ông Trọng để lại và đem chia thừa kế là không đúng với quy định tại điều 634, 169 Bộ luật dân sự. Phúc thẩm lần 1 ngày 22/5/2008, TAND tỉnh Nghệ An tuyên hủy án. Phiên tòa sơ thẩm lần 2 ngày 15/9/2009, TAND huyện Hưng Nguyên vẫn tuyên “chia thừa kế theo pháp luật với di sản thừa kế của ông Lê Sĩ Trọng”. Viện KSND huyện Hưng Nguyên lại ra kháng nghị. Phiên tòa phúc thẩm lần 2 ngày 14/6/2010, TAND tỉnh Nghệ An xét xử phúc thẩm lại tuyên hủy toàn bộ bản án. Lý do: “Sau khi thụ lý lại vụ án để giải quyết, cấp sơ thẩm vẫn tiếp tục có những thiếu sót về tố tụng như xác định tư cách tố tụng chưa chuẩn xác làm ảnh hưởng đến quá trình giải quyết nội dung vụ kiện”. Các vấn đề cơ bản 21 Phiên sơ thẩm lần 3, TAND tỉnh Nghệ An xử ngày 22/9/2011. Trước phiên tòa, vợ chồng chị Hoành đã gửi đơn đề nghị thay đổi thẩm phán chủ tọa phiên tòa. Thời điểm này do vợ chồng chị Hoành phải chạy lũ nên xin hoãn phiên tòa nhưng phiên tòa vẫn không thay đổi thẩm phán và vẫn xét xử vắng mặt hai bị đơn. Phiên tòa tuyên: “Xử phân chia tài sản”. Lý do: “Theo quy định của pháp luật về thừa kế và đất đai thì việc chuyển quyền sử dụng đất cho người khác bằng hình thức di chúc, tặng, cho... phải bằng văn bản, bút tích của người chuyển quyền, có xác nhận của chính quyền địa phương”. Hội đồng xét xử cho rằng việc chuyển quyền sử dụng thửa đất 545m2 giữa ông Trọng, bà Xuân cho vợ chồng chị Hoành không có văn bản, bút tích gì nên việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho vợ chồng chị Hoành là không hợp pháp. Phúc thẩm lần 3 ngày 20/4/2012, TAND tối cao tuyên hủy án. Lý do: “Việc xét xử vắng mặt bị đơn trong khi hai đương sự này chưa biết yêu cầu xin thay đổi thẩm phán chủ tọa của mình có được chấp nhận hay không là không đảm bảo quyền lợi tại phiên tòa của đương sự và đặc biệt là quyền bảo vệ của đương sự được quy định tại điều 9, điều 10 Bộ luật tố tụng dân sự. Đây là vi phạm nghiêm trọng về thủ tục tố tụng”. Theo hội đồng xét xử, khi xác định thửa đất 545m2 là di sản của ông Trọng, bà Xuân, tòa án cấp sơ thẩm không tiến hành thu thập chứng cứ, xác minh xem người mất có để lại di sản gồm các loại giấy tờ, tài sản trên đất hay không. Tại phiên tòa, các đương sự khác đều không có mặt, tòa án không thể kiểm tra, xác minh những chứng cứ mới. Phiên tòa sơ thẩm lần 4 dự kiến mở ngày 30/10/2012 đã bị hoãn theo yêu cầu của chị Hoành vì chồng chị bị bệnh Giả sử bây giờ bạn được bà Hoành (bị đơn) thuê làm luật sư cho bà ấy. Vậy bạn sẽ làm gì? Thưa, đầu tiên bạn sẽ TDPL để đưa ra CHMC. Làm việc ấy bạn sẽ suy nghĩ trong đầu mình theo bảy bước mà bạn sẽ học ở Phần hai quyển sách này. Ở đây ta chỉ phân tích ngắn thôi. Trở lại vụ án trên. Trong vụ đó đã có bốn việc xảy ra là: (i) ông bố chồng được cấp đất; (ii) ông ấy đi khai và xin cấp sổ đỏ cho vợ chồng bà Hoành; (iii) ông ấy chết; (iv) ông anh chồng kiện… Chúng là bốn sự kiện. 22 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Xem xét các sự kiện, ta thấy ông bố chồng chết năm 2001, ông xin cấp sổ đỏ cho vợ chồng bà Hoành năm 1995; bà Hoành đã có sổ đỏ lúc ông ấy còn sống. Vậy khi còn sống ông cụ không phải là chủ của khu đất và căn nhà kia. Ông anh bà Hoành đòi chia nhà theo thừa kế. Ta nhớ đến luật thừa kế. Như vậy là ta kết hợp sự kiện với luật pháp và đã TDPL! Luật về thừa kế quy định rằng người chết mà lúc sống có một tài sản nào đó thì khi chết người ấy để lại di sản. Di sản phải được chia cho người còn sống theo di chúc viết, hay theo pháp luật. Ta biết luật nên nghĩ ra điều này. Nhìn vào các sự kiện ta thấy, ông bố cho con đất năm 1995; năm 2001 ông mất; vậy lúc sống ông không là chủ khu đất đã cho vợ chồng bà Hoành. Vậy ông bố không để lại di sản. Thế thì sao mà ông anh chồng bà Hoành đòi chia di sản được? Trong vụ này, có một sự kiện quan trọng là “chủ của căn nhà và khu đất” và nó chính là cái mà ông anh chồng bà Hoành đòi chia. Vậy sự kiện đó là SKMC. Nhìn ra điểm mấu chốt này là tài của bạn. Mình đã bỏ qua các chi tiết khác (đất hợp tác xã, người con đã lấy sổ đỏ…) Đặt ra một câu hỏi đối với SKMC là ta nêu lên được vấn đề pháp lý của vụ án; tức là tìm ra CHMC. Khi xem xét các sự kiện của vụ án như thế là bạn đang TDPL. Bây giờ muốn giải quyết vụ tranh chấp, bạn phải nêu CHMC. Và nó là một sự thật khách quan. Câu đó là: “Ông bố chồng bà Hoành có là chủ của căn nhà và khu đất lúc còn sống không?”. Hỏi thế ta có câu trả lời trong đầu là “Ông bố không còn là chủ”. Ta không dùng câu trả lời này mà sẽ hỏi tiếp. Đây là đặc điểm của TDPL. Câu hỏi tiếp sẽ là “Vợ chồng bà Hoành có bằng chứng mình là chủ sở hữu của khu đất không?”. Ta cũng sẽ không trả lời mà hỏi tiếp “Bằng chứng đâu?”; rồi lại tiếp “Bằng chứng có xác thực không?”. Đặt các câu hỏi liên tiếp như vậy là để củng cố hay phá hủy CHMC và chúng được gọi là CHPT. Đưa ra các câu hỏi như thế là ta TDPL, mà sẽ học sau này. Qua các CHPT ta sẽ có câu trả lời cho CHMC và nó trở thành giải pháp. Bạn sẽ đề nghị lên tòa giải pháp để thỉnh cầu tòa bác đơn của ông anh chồng bà Hoành. TDPL như trên, bạn sẽ thấy tuyên bố của tòa ở phiên sơ thẩm lần thứ ba là sai luật hoàn toàn, hay là… tào lao xét theo khía cạnh luật pháp! Sự lúng túng của tòa các cấp nêu ở trên sở dĩ xảy ra là vì không ai tìm ra CHMC của vụ án. Như ta thấy trong vụ bà Hoành, CHPL của một vụ án rất quan trọng. Tôi xin nêu một vụ gần đây để nhấn mạnh điều ấy. Các vấn đề cơ bản 23 Trong vụ xử Huyền Như tháng 1/2014 tại Tòa án TPHCM. Huyền Như, một cán bộ của ngân hàng Vietinbank, đã lừa nhiều người để lấy tiền, số tiền lên đến khoảng 4.000 tỷ đồng. Vì cô ta làm ở ngân hàng nên các luật sư biện hộ cho thân chủ là nạn nhân bị mất tiền đã nêu CHPL, đại ý là “Ai quản lý tài khoản?”. Đại diện ngân hàng Vietinbank bèn trả lời, luật ngân hàng không buộc ngân hàng phải quản lý tài khoản! Đáng lẽ câu hỏi ấy nên nhắm vào “đồng tiền” chứ không nên nhắm vào “vật giữ tiền”; nhất là khi vật ấy chỉ là một sự ghi nhận trên giấy. Thực sự tài khoản là một con số mà ngân hàng đặt ra để theo dõi tiền gửi của một khách hàng. Đến tháng 6/2014, trong vụ xử ông Nguyễn Đức Kiên, ở Tòa án TP Hà Nội, một luật sư (LS) đã nêu lại vấn đề đó với ngân hàng Vietinbank, ông hỏi: “Người dân gửi tiền vào ngân hàng nói chung, Vietinbank nói riêng, có nghĩa vụ quản lý tài khoản cũng như số tiền đã gửi hay không? Người đại diện theo ủy quyền của Vietinbank trả lời: “Chủ tài sản có nghĩa vụ và trách nhiệm quản lý”. LS: “Tôi hỏi là tiền đã chuyển vào Vietinbank”. Đại diện Vietinbank phản ứng: “Câu hỏi của LS không rõ bởi lẽ phải xác định tiền đó thuộc quyền quản lý sử dụng của ai thì mới biết chủ sở hữu”. LS giải thích: “Tôi hỏi thế này, khi tiền chuyển vào tài khoản Vietinbank thì người dân có quyền quản lý tài khoản của mình. Còn số tiền mà Vietinbank giữ, thì có nghĩa vụ quản lý số tiền đó không?1 Hai thí dụ trên cho bạn thấy làm luật sư thì phải có các khả năng gì. Bạn thấy ngay là trong một vụ kiện luôn luôn có hai vấn đề: sự kiện và luật pháp. Thí dụ vụ bà Hoành ta có luật là luật thừa kế, luật đất đai; còn sự kiện là bốn việc đã diễn ra. Khi cãi nhau về sự kiện (với luật sư đối phương) thì sẽ nảy sinh các “vấn đề về sự kiện” (question of fact). Luật pháp được một bên đưa ra thì có thể bị bên kia bác bỏ. Vậy là có các “vấn đề về pháp lý” (question of law). Thứ nữa, khách hàng đến luật sư thì họ kể cho luật sư nghe về một vụ 1 Báo Thanh Niên, ngày 25/5/2014. 24 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ việc hay hỏi về một vấn đề nào đó chứ không đưa luật cho luật sư. Vì thế bạn phải biết nêu CHPL. Hơn nữa, với các câu hỏi pháp lý được nêu ra mà sẽ dẫn đến một kết quả là bản án, trong đó có hình phạt (thí dụ bị đền tiền) thì bên phải đền sẽ tìm cách thay đổi hình phạt này. Muốn thế họ phải bác bỏ điều luật được áp dụng. Mà muốn bác bỏ điều luật, thì họ chỉ có cách bác bỏ sự kiện. Điều luật thì rành rành ra đấy; có gì mà cãi nhau (có chăng chỉ là giải thích nó rộng hay hẹp)! Do đó, hai bên phải cãi nhau về sự kiện. TDPL giúp bạn phân tích các sự kiện sẽ dẫn chiếu đến điều luật tương ứng trong đó có ấn định chế tài, tức là đưa ra giải pháp. Như bạn sẽ thấy trong Chương hai, từ những gì bạn đang có hiện nay, nếu muốn làm luật sư thì bạn phải có vài sự thay đổi lớn trong cách suy nghĩ của mình. Tôi gọi đó là tiếp cận và vận dụng luật. Chỉ khi ấy bạn mới TDPL một cách nhanh chóng và chính xác. III. Đặc điểm của TDPL TDPL có hai đặc điểm là (i) tìm câu trả lời bằng cách đặt câu hỏi và (ii) đầu óc nắm luật, nhưng việc cần làm là đi tìm và phân tích sự kiện (facts). A. Tìm câu trả lời bằng cách đặt câu hỏi Thân chủ tìm đến luật sư thì thường nhờ bạn làm một trong hai việc chính: - Thứ nhất là bào chữa ở tòa hay một cơ quan tài phán nào đó vì họ bị khiếu tố, bị triệu tập, hoặc họ làm ngược lại đối với ai. Loại việc này ta gọi là giải quyết tranh chấp tại pháp đình. Công việc của bạn thường là bảo vệ, bào chữa, hiểu theo nghĩa rộng. - Thứ hai là cho ý kiến về một việc họ định làm, hay định làm mà muốn tránh các rắc rối về sau, hoặc tìm một giải pháp cho một cuộc tranh chấp nào đó mà không muốn đưa tới pháp đình, cái này gọi là tranh chấp ngoại tư pháp, hay tư vấn. Chia theo địa điểm thì chỉ có hai nhưng theo nội dung công việc thì có nhiều. Việc ở pháp đình được chia ra những vụ như hình sự, phi hình sự, dân sự, hành chính… Công việc ngoại tư pháp có nội dung rộng lắm, có thể bao gồm cả hình sự, phi hình sự, tư vấn, thậm chí giải đáp pháp luật, tuyên truyền pháp luật. Các vấn đề cơ bản 25 Khi một vụ việc đến tay bạn thì luôn luôn là một tình huống khó khăn: bà vợ muốn ly dị; người mua không trả tiền; người chủ nhà không chịu trả tiền đặt cọc, đòi nợ… Tình huống ấy được trình bày cho bạn nhiều khi rõ ràng, nhiều khi rối mù và tất cả kết tinh lại giống như một cái xoong nhôm méo mó đặt ngay trước mặt bạn. Bị giao “cái xoong méo mó”, bạn phải dùng TDPL gõ nó phẳng ra để có thể lấy cái nắp đậy lại. Cái xoong là vụ việc, cái nắp là luật điều chỉnh, TDPL giống như một cái búa nho nhỏ bạn dùng để gõ cái xoong. Khi nắp úp vào xoong được là bạn giải quyết được vụ án. Tuy nhiên, giải pháp đề nghị của bạn lại phải không bị đối phương bác bỏ (tức là người tranh chấp với thân chủ của bạn cùng luật sư của họ), và thuyết phục được những người khác như thẩm phán, viện kiểm sát… Trong khuôn khổ nêu trên, TDPL có một đặc điểm là khi thân chủ đến hỏi bạn, nhưng để trả lời họ thì trong đầu mình, bạn lại phải đặt ra các câu hỏi. Hỏi mình được, bạn mới có câu trả lời cho thân chủ! Xin nhớ nằm lòng điều này: TDPL là luôn luôn đặt câu hỏi. Bạn sẽ hỏi tôi: “Tại sao thân chủ đến hỏi, nhưng để trả lời thì trong đầu mình lại phải đặt câu hỏi?”. Thưa, vì vài lý do sau: - Một là hỏi để kiểm tra, để vặn vẹo một điều nào đó vừa được đưa ra hầu biết chắc nó đúng hay không. Thí dụ bạn nói với cô bạn: “Này, anh mày còn nợ tiền tao đấy nhé”. Đấy là một điều bạn vừa đưa ra. Cô bạn sẽ hỏi tiếp:” Có bằng chứng không?”. Bạn đưa tờ giấy ra. Cô ta sẽ hỏi tiếp: “Có thiệt giấy đó là của anh tao không?”. Bạn thấy đấy, các câu hỏi được đưa ra 26 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ liên tiếp là để xác định món nợ có thật hay không. Do vậy, trong TDPL khi tìm ra CHMC thì câu đó sẽ bị vặn vẹo bằng các câu hỏi khác để đứng vững hay bị bác bỏ. - Hai, hỏi để nắm rõ. Nếu bạn nói: “Anh Ba và cô Lan là vợ chồng” – tức là bạn dùng một câu ở thể xác định – thì khi ấy, bạn chỉ nhìn nhận một sự thật, một sự kiện, và bạn không phải suy nghĩ gì thêm sau đó. Thế nhưng nếu bạn hỏi: “Anh Ba và cô Lan có là một đôi vợ chồng không?” thì bạn vừa nêu một câu hỏi, và bạn sẽ phải đi tìm câu trả lời. Bạn phải tìm xem họ có lập hôn thú không, ngày nào, ở đâu… Lúc nào thì bạn nêu câu hỏi kia? Thưa, không phải vì đôi vợ chồng kia đang sống hòa thuận với nhau, mà vì bà vợ đến nhờ bạn giúp ly dị; bởi ông chồng lăng nhăng. Là luật sư, bạn thường tiếp nhận… nghịch cảnh của người khác. Thí dụ này giúp bạn phân biệt “nghe để biết và hỏi để nắm rõ, hầu đưa ra giải pháp”. Trong công việc, luật sư phải thiên về việc sau. - Ba, một câu hỏi đưa ra sẽ buộc bạn phải suy nghĩ, phải tìm tòi để trả lời. Quá trình suy nghĩ là quá trình đi tìm sự thật. Và khi có một vụ tranh chấp, người ta phải đi tìm sự thật. Đó là lý do tại sao khi TDPL người ta đưa ra câu trả lời sau khi đã đặt nhiều câu hỏi. Thí dụ sau sẽ làm sáng tỏ điều đó. Cô em gái xinh xinh của bạn có một ông bồ, cô phân vân trong quyết định của mình là chấp nhận lời cầu hôn hay không và bèn đi hỏi ý kiến người khác. Khi cô hỏi mẹ, bà cụ có thể trả lời ngay là nên lấy hay không, theo kinh nghiệm và lòng thương con của bà. Câu trả lời của bà có thể là “lấy nó con sẽ khổ”. Cô bé hỏi, bà cụ trả lời ngay. Ấy nhưng, nếu cô ấy đi hỏi anh của đứa bạn mình là một luật sư thì ông ta không trả lời ngay mà sẽ hỏi: Anh ta đã cư xử với em như thế nào, anh ta thật hay dối với em; có hay đến trễ hẹn không. Đại khái là ông “điều tra” anh kia để đưa ra kết luận cho cô em là có nên lấy anh kia không. Bạn thấy đấy, ông luật sư không trả lời một cái bộp như bà mẹ! Họ bị “méo mó nghề nghiệp”. Cách TDPL không chỉ dành cho luật sư mà còn cho tất cả những ai phải vận dụng luật pháp để giải quyết một tình huống bị tranh chấp đang xảy ra, sao cho phù hợp với luật pháp. Họ đều bị người khác đưa cho một “cái xoong méo mó”; và để giải quyết, họ phải có “cái búa nho nhỏ”. Cái búa giúp gõ dần từng chỗ của cái xoong cho nó phẳng phiu. Chọn cách gõ nào để cuối cùng nó ăn khớp với cái nắp là tùy chức năng của mỗi người. Các vấn đề cơ bản 27 Lấy thí dụ. Ông A và B là hàng xóm của nhau. Một hôm hai người cãi nhau. B bèn đập phá đồ đạc, cây kiểng của A ở trước cửa nhà. B làm hung hăng quá khiến A phải tìm cách cản lại. Con trai của A phụ với bố một tay. Sau khi đã ôm lại được một ít đồ, và vì tiếc của, họ đấm đá B cho đến khi chảy máu đầu. B bèn đi thưa cha con ông A về tội cố ý gây thương tích. Khi nội vụ ra tòa, A nhờ luật sư An trong tư cách bị cáo. B nhờ luật sư Ba với tư cách người bị hại. Kiểm sát viên K khởi tố. Thẩm phán T xét xử. Cả bốn người đều có “cái xoong méo mó”; tất cả đều có thể dùng “cái búa nhỏ”. Họ xem nội vụ trong những giai đoạn khác nhau và trả lời những câu hỏi như: A có gây thương tích cho B không hay vì ông ta ngã vào thềm hè? Mức thương tật là bao nhiêu? Mức chống cự thế nào và có thể tạo nên một sự phòng vệ chính đáng ở đây không?… Đó là các câu hỏi pháp lý và tiêu biểu cho cách gõ cái xoong. TDPL chỉ cách nêu lên các câu hỏi này. Khi có các câu trả lời thì mỗi người sẽ dùng chúng theo một cách khác nhau. Kiểm sát viên K lấy cơ sở để truy tố; luật sư An để bào chữa; luật sư Ba để buộc tội; thẩm phán T để kiểm nghiệm các lý lẽ các bên đưa ra hầu tuyên án. TDPL chỉ là một phương pháp, mà phương pháp thì có nhiều, người này dùng cái này, người kia dùng cái khác; nhưng TDPL giúp bạn tìm ra giải pháp khó bị đối phương tấn công nhất vì nó được làm theo phương pháp của luận lý học (logique). Đó là phương pháp giúp con người hiểu biết sự vật. Thế nhưng, như đã đề cập, dù là hay nhất nhưng chưa chắc giải pháp tìm ra luôn luôn được chấp nhận; vì con người có nhiều cách lựa chọn khác nhau cho một điều họ phải đương đầu. Thí dụ khi tranh chấp mà họ quyết định bỏ qua thì phương pháp có hay, giải pháp có hợp lý cũng chẳng có ý nghĩa gì với họ. B. Đầu óc nắm luật nhưng việc cần làm là đi tìm và phân tích các sự kiện Như tôi dã nêu, ở Học viện Tư pháp, bạn đã biết quá trình nghiên cứu của luật sư trong một vụ dân sự như sau: (i) Nghiên cứu toàn bộ hồ sơ vụ án; (ii) Đọc lướt qua toàn bộ hồ sơ; (iii) Ghi chép các sự kiện chính theo ngày tháng, theo nội dung sự việc, theo sự kiện; 28 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ (iv) Sắp xếp và nghiên cứu các chứng cứ; (v) Suy nghĩ về phương hướng để tìm ra giải pháp giải quyết vụ án có lợi cho khách hàng của mình. (iv) Nghiên cứu hồ sơ do nguyên đơn cung cấp... (vii) Nghiên cứu hồ sơ do bị đơn cung cấp.”1 Việc (i), (ii) và (iii) đều quy về một mục đích là tìm hiểu đầy đủ vụ việc. Việc (iv) là sắp xếp và nghiên cứu các chứng cứ; việc (v) là suy nghĩ phương hướng. TDPL bao trùm tất cả các bước này, có chỗ nhiều, có chỗ ít, nhưng điều quan trọng là nó dẫn bạn đi một bước xa hơn và sâu hơn là đi tìm SKMC và đặt CHMC – tức là đi tìm vấn đề pháp lý của vụ việc để giải quyết nó. Đi tìm vấn đề pháp lý của vụ việc là đi tìm các sự kiện, rồi phân tích nó để xem có thể áp nó vào luật nào nằm trong ngành luật điều chỉnh vụ việc được xem xét. Sự kiện trong một vụ việc thì có nhiều, cho nên khi TDPL là đi tìm sự kiện quan trọng nhất nằm trong vụ việc. Vì phải đi tìm sự kiện bằng cách phân tích nên TDPL coi chứng cứ là công cụ hỗ trợ các sự kiện. Chứng cứ và sự kiện khác nhau. A không trả tiền mua hàng cho B là vi phạm hợp đồng. Nó là một sự kiện: việc không trả tiền. Việc ấy được chứng minh bằng thư thúc nợ của B gửi cho A mà A đã không trả lời. Đấy là chứng cứ. Một sự kiện có thể được thể hiện bằng một hay nhiều chứng cứ và ngược lại. Trong TDPL, người ta phân tích sự kiện trước để có SKMC và CHMC; sau đó rồi mới kiểm tra chứng cứ sau; dẫu cho chứng cứ có thể tiêu hủy sự kiện. Để làm rõ hơn điểm này xin nêu một thí dụ. Một thủ phạm đâm nạn nhân chết bằng 10 nhát dao. Khi xem xét vụ này người ta sẽ bàn về 10 nhát dao để bảo rằng vụ ấy dã man. Đó là bàn về việc “đâm người” và “kết tội”. Làm xong xuôi rồi người ta mới hỏi chứng cứ đâu và con dao được đem ra. Con dao là chứng cứ. Nó không cho biết nó đã đâm nạn nhân 10 lần! Bạn cũng đã biết yêu cầu “sự thật khách quan, đầy đủ và toàn diện” trong một vụ án. Đạt được yêu cầu này thì chỉ có các vị chánh án mới làm được vì trước mặt họ là hai bên tranh chấp; mỗi bên trình bày nội vụ theo cái nhìn của họ; thường là trái ngược nhau. Nhiệm vụ của luật sư khi bảo 1 Trong các bước nêu trên, khi bạn đã tìm hiểu đầy đủ rồi thì không cần phải nghiên cứu lại hồ sơ do ai đó cung cấp; bạn phải làm việc ấy trước khi “sắp xếp và nghiên cứu các chứng cứ”. Các vấn đề cơ bản 29 vệ thân chủ là đưa ra lý lẽ của mình để bác bỏ sự phản đối của bên kia nên họ chỉ “toàn diện và đầy đủ” về phần của họ mà thôi. Khi làm việc trên, bạn phải nhớ rằng bảo vệ khách hàng không có nghĩa là “cứ làm hết cách để làm lợi cho khách” ngay cả khi họ đã vi phạm hợp đồng, mà nếu thấy sai thì phải khuyên khách hàng hòa giải. Đó là phục vụ công lý. Không thể bẻ cong công lý để làm lợi cho khách. Sự hữu dụng của TDPL sẽ khác nhau tùy theo tính chất của mỗi vụ. Trong một vụ hình sự, cơ sở buộc tội được căn cứ trên các yếu tố chủ thể, khách thể, mặt chủ quan, mặt khách quan và bạn chỉ tìm cách làm sao triệt tiêu một trong những yếu tố này thì thân chủ của bạn có thể thoát tội. Các yếu tố kia dễ tìm, và lại có điều luật rành mạch nên TDPL trong hình luật không đóng vai trò quan trọng. Nó chỉ quan trọng khi chọn bằng chứng và chọn yếu tố nào để xác định hay bác bỏ tội danh. Trong Phần 2, Chương 3, Mục 2, tôi sẽ làm rõ công việc này qua hai vụ án nổi tiếng đã xảy ra. Trong các vụ phi hình sự thì bạn phải sử dụng cách TDPL rất nhiều, vì các vụ này không có cơ sở quy trách nhiệm rõ ràng như hình luật. Thông thường vụ nào cũng có nhiều tình tiết, nhiều điểm tranh chấp, nhiều người với nhiều ý kiến nên bạn phải có phương pháp thuyết phục nhất. Khi nghe thân chủ trình bày xong, trong đầu bạn “cái búa” phải hoạt động ngay để tìm xem có cơ sở pháp lý không, nó nằm ở tình tiết nào. Chương trình đào tạo luật sư dạy bạn những công việc phải làm ở tòa trong các vụ dân sự; nhưng trước giai đoạn đó các bạn đã phải dùng đến “cái búa” ở văn phòng rồi. Về lĩnh vực tư vấn, khi bạn được yêu cầu cho ý kiến thì có những việc (i) đã xảy ra và (ii) chưa xảy ra nhưng thân chủ định làm. Việc (i) có thể liên quan đến pháp đình hay không; nhưng việc (ii) thì hoàn toàn không liên quan gì đến pháp đình. Thí dụ, tư vấn về việc xây dựng một nhà máy sản xuất. Công việc loại (i) thì cần đến cách TDPL, nhưng loại (ii) đòi hỏi bạn một khả năng khác. Đó là am tường sự việc. Bạn phải biết về việc đó đã rồi mới chỉ dẫn cho thân chủ được. Trở lại thí dụ lập một nhà máy sản xuất ở tỉnh X. Để tư vấn cho thân chủ bạn phải biết muốn lập một nhà máy thì người ta phải làm những gì. Thí dụ: thuê/mua đất; xây dựng; nhập máy móc; xin ưu đãi đầu tư… Mỗi vấn đề có những luật lệ khác nhau. Bạn phải biết từng vấn đề thì mới tìm ra các luật điều chỉnh để trình bày cho thân chủ. Bạn cũng phải nói cho thân chủ biết các rủi ro, khuynh hướng của 30 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ chính quyền, của tòa án khi có các rủi ro, những sự phiền phức. Tóm lại là nhiều thứ và chúng được gọi chung là nghiên cứu và phân tích các vấn đề pháp lý. Tôi sẽ quay lại đề tài này trong vụ án số 14 và 28. Khi soạn quyển sách này, tôi chỉ nhắm tới luật sư và chú trọng vào các công việc chính của họ. Tuy nhiên, khi trình bày đề tài thì những việc khác, các quan chức tư pháp khác cũng có thể được đề cập, nhưng đó chỉ là một sự ngẫu nhiên. IV. Kéo tấm kính (luật pháp) sang một bên để nắm sự kiện Khi học ở trường bạn được trang bị về luật. Luật kia giống như một tấm kính lớn. Đằng sau nó là cảnh vật và con người – là thực tại. Bạn được dạy về tấm kính kia và thuần túy về nó. Thực tại nằm ở đằng sau nó được nêu ra như là những thí dụ để làm sáng tỏ những điểm nhất định của tấm kính kia. Do vậy bây giờ, bạn quen cách nhìn thực tại qua “tấm kính”; tức là nghe thân chủ hay ai đó nói gì là nghĩ đến luật liên quan đến nó ngay. Nay làm luật sư, bạn phải làm ngược lại. Thân chủ đưa cho bạn một vụ việc. Nó là một thực tại. Vậy bạn phải phân tích thực tại rồi mới nghĩ tới luật; tức là xem xét thực tại rồi mới áp nó vào tấm kính. Sự khác nhau giữa thực tại và luật pháp thời còn đi học và bây giờ làm luật sư được phác họa trong hai hình ở đây. Muốn áp thực tại vào luật pháp thì bạn cần “kéo tấm kính” sang một bên. Khi mới bước vào nghề, trong đầu bạn, luật còn chiếm chỗ quan trọng; tấm kính nó ngăn cách bạn với thực tại. Trong khi đó, là luật sư bạn phải nhìn thực tại trước. Vậy bạn kéo tấm kính ra thì… thành luật sư. Đấy là nói theo hai hình vẽ ở trang 32. Còn trong thực tế, suy nghĩ của bạn thường bó hẹp trong các điều luật đã học, đã biết, với những vấn đề to tát phát sinh từ đó, như vi phạm hợp đồng, bảo vệ lợi ích hợp pháp… Bạn nghĩ nhiều đến các luật điều chỉnh vụ việc hơn là chính vụ việc, với các chi tiết, các dữ kiện đã được kể cho mình. Chẳng hạn, khi bạn đọc một vụ xong, nếu có ai hỏi “vụ này là về cái gì vậy” thì đa số các bạn sẽ nói là “vi phạm hợp đồng”. Nói thế đúng nhưng không đủ để có thể hiểu rõ vấn đề. Bạn nên nói “kiện nhau về chất lượng hàng hóa; về không trả đủ tiền…” – nghĩa là bạn phải đi sâu hơn, nói rõ hơn. Tôi xin nêu một thí dụ về việc này: Các vấn đề cơ bản 31 Bạn học luật là chính, thực tại được đưa vào để làm rõ luật. Chẳng hạn, khi giảng về quan hệ pháp luật, thí dụ được nêu ra cho bạn hiểu là A mua hàng của B. Khi làm luật sư khách hàng đưa cho bạn một việc đã diễn ra (một thực tại). A mua hàng và cãi nhau với B là người bán. B đến bạn. Bạn phải phân tích trong đầu việc bán hàng của B rồi mới đối chiếu nó vào luật, mà luật ở đây là hợp đồng mà B đã ký với A. Đó là áp thực tại vào luật pháp. 32 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Một khách hàng gửi email cho bạn nhờ bạn cho ý kiến về một vụ như thế này: Thuê nhà thầu A dựng một cái xưởng bằng thép tiền chế. Theo hợp đồng, công việc phải hoàn tất trong 190 ngày; nhưng cái mái bị chậm, mãi không xong; họ phải thuê nhà thầu khác là B làm. Công trình xong, trễ hạn hai tháng, nhà thầu A yêu cầu thanh lý hợp đồng. Thân chủ bạn muốn trừ tiền cái mái, phạt trễ hạn 10% trị giá hợp đồng, và giữ lại 5% cho bảo hành. Thân chủ hỏi bạn “làm như thế có đúng luật không” để nói chuyện với nhà thầu. Khách muốn trừ tiền “cái mái”. Đó là thực tại. Và họ hỏi bạn về luật. Đấy là sự kết dính giữa thực tại và luật pháp. Bình thường bạn sẽ nghĩ ngay ra đây là sự vi phạm hợp đồng. Đấy là luật pháp. Tuy nhiên để trả lời, bạn phải liên kết “cái mái” với bản hợp đồng ký giữa hai bên. Muốn liên kết bạn phải kéo tấm kính; tức là cất luật sang một bên mà đi vào sự kiện tức là “cái mái bị chậm”. Trong hợp đồng sẽ không có điều khoản nào về “cái mái bị chậm”. Nhưng vì nói tới luật nên bạn không trả lời ngay mà phải nói khách hàng cho xem bản hợp đồng xây dựng để xem hai bên đã quy định những gì. Trong khi chưa có bản hợp đồng, thì điều kiện đầu tiên – nằm ngoài luật lệ – là bạn phải có kiến thức về công việc xây dựng (chủ thuê, nhà thầu, vật liệu...). Đó là kiến thức thông thường. Trường luật trang bị kỹ cho bạn về luật, thí dụ luật xây dựng, nhưng không dạy cho bạn biết ngoài đời người ta xây dựng nhà cửa như thế nào. Vì thế, khi nắm “luật pháp” mà phải đụng với “thực tại” thì ít nhiều bạn bị … chới với! Đi hỏi thì xấu hổ! Hơn nữa trong vụ này bạn sẽ không tìm thấy “cái mái” được ghi ở điều khoản nào trong bản hợp đồng! Nếu bạn đã đọc luật xây dựng, nghị định hướng dẫn thi hành, vẽ các quy định thành lưu đồ (flowchart) thì bạn đã biết các bước người ta làm theo luật khi xây dựng. Chăm chỉ hơn, nếu bạn có quyển giáo trình Quản lý hoạt động xây dựng của LS Lương Xuân Hùng đã được xuất bản và được ghi là “business book” hay quyển 100 Câu hỏi về hợp đồng trong xây dựng của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam thì bạn có kiến thức về xây dựng; . Có kiến thức thì mới có thể kéo tấm kính được. Vậy khi hiểu thực tế về việc xây dựng thì bạn biết chủ thuê trả tiền từ từ theo từng hạng mục đã được nghiệm thu. Trong hợp đồng, việc trả tiền được ghi ở một điều, việc nghiệm thu nằm ở một điều khác. Trong vụ này, khách hàng của bạn muốn trừ tiền cái mái. Để kéo “tấm Các vấn đề cơ bản 33 kính” bạn sẽ suy nghĩ như thế này. Trừ tiền cái mái tức là nhà thầu chưa làm xong nó; tức là nó chưa được nghiệm thu. Đấy là thực tại. Kết nối nó với luật, bạn phải chứng minh là cái mái chưa được làm xong, chưa được nghiệm thu. Bây giờ bạn phải xem điều khoản về nghiệm thu trong hợp đồng. Vậy khi người ta nói muốn trừ tiền “cái mái” làm chậm thì bạn phải chiếu nó vào điều khoản “nghiệm thu” trong hợp đồng. Nếu bạn nghĩ trách nhiệm phải làm xong, quyền trừ tiền … trong luật xây dựng v.v… thì đó là nghĩ về luật. Đó là tấm kính. Bạn phải kéo nó sang một bên, nghĩ đến thực tại là chưa làm xong thì ắt là chưa được nghiệm thu. Việc nghiệm thu sẽ hút bạn đi sâu hơn vào thực tế. Suy nghĩ như thế xong, bạn hỏi khách hàng trong hợp đồng, việc nghiệm thu được ghi như thế nào. Thường hợp đồng ở ta quy định việc này trong điều về “Nghĩa vụ và trách nhiệm của chủ sở hữu”. Khách hàng cho biết là: - Dự án sẽ được chủ sở hữu nghiệm thu khi (i) dự án đã được hoàn thành… và (ii) giấy chứng nhận nghiệm thu đã được chủ sở hữu cấp…; - Kể từ ngày nhận được thông báo của nhà thầu, chủ sở hữu sẽ có thời hạn 7 ngày để kiểm tra công trình của dự án để tìm kiếm sai sót hoặc sự không tuân thủ… Bạn thấy đấy, khách hàng hỏi về cái mái. Có câu nào trong hợp đồng nói riêng rẽ về cái mái đâu! Bạn phải nhìn rộng ra, và hỏi về việc nghiệm thu, vì việc này liên quan đến việc trả tiền cho mái nhà và trừ tiền. Kết hợp như đã nêu xong, bạn có thể trả lời cho thân chủ về mặt luật. Để trả lời, bạn sẽ hỏi … và hỏi (nhớ đặc điểm của TDPL ở trên). Bạn sẽ không hỏi: “Cái mái chưa được nghiệm thu phải không ạ?”. Không hỏi như thế vì trong hợp đồng bạn đã thấy bên nào phải đi bước đầu trong việc nghiệm thu. Vậy bạn sẽ hỏi khách hàng: “Nhà thầu đưa cho mình thông báo chưa nhỉ?”. Hỏi như thế là để xác định về một việc làm mà bản hợp đồng đòi hỏi. Khách hàng xác định thực tại (bạn đã biết); bạn xác định luật pháp (hỏi họ để có căn cứ pháp lý chắc chắn). Khi khách hàng xác nhận là không nhận được thông báo của nhà thầu thì bạn có thể nói với họ đại ý: “Trừ như thế là đúng luật; vì mái nhà chưa được nghiệm thu còn trừ bao nhiêu tiền, thì đó là vấn đề thương mại, hai bên sẽ bàn với nhau”. Xin lưu ý! Luật sư chỉ cho ý kiến về luật pháp thôi, không tư vấn về thương mại (tiền bạc bao nhiêu) vì đó không phải là nghề của… nàng! 34 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Mục 2: Luật sư phải có óc phân tích để TDPL TDPL đòi hỏi luật sư phải phân tích đúng và nhanh. Óc phân tích là tư chất của luật sư. Tư chất là tính chất sẵn có hay điều tốt nhất của một người, thường là về mặt trí tuệ. Đấy là giải nghĩa của các tự điển tiếng Việt phổ thông và chuyên ngành. Tư chất nằm bàng bạc trong mỗi người và chỉ lộ ra khi người ấy làm một công việc nào đó. Nhiều khi muốn cho nó bộc lộ thì người ta phải thử. Chẳng hạn, muốn học làm bác sĩ răng hàm mặt phải có khiếu về điêu khắc, học kiến trúc phải “có hoa tay”, hay muốn học nhạc phải có nhạc cảm tốt. Tư chất cũng là tính chất cơ bản của một giới nghề nghiệp. Thí dụ, người nông dân thì chất phác; quân nhân thì dũng cảm và nghệ sĩ phải dễ hóa thân. Thí sinh trường luật không phải thi năng khiếu. Đến khi hành nghề, họ được coi là làm nghề tự do và là người lắm lý lẽ. Dường như luật sư được tôn trọng vì là người biết nhiều lý lẽ; tuy nhiên cũng có lúc họ bị coi là người có khả năng đổi trắng thay đen. Dẫu sao thì đó chỉ là cái nhìn của người ngoài ngành đối với luật sư. V. Óc phân tích là tư chất của luật sư Đối với câu hỏi “để làm luật sư thì phải có phẩm chất gì, hay cái gì làm cho một luật sư khác với những người trong ngành nghề khác (như thầy giáo, bác sĩ hay bác nông dân)” thì câu trả lời thường là có bản lĩnh. Bản lĩnh là cái bạn tỏ ra cho người khác thấy, và thường là bạn cho thấy mình không bị người khác lôi kéo. Để có bản lĩnh bạn phải có cái gì bên trong mình? Theo ý tôi, để là một luật sư, bạn phải có óc phân tích. Đó là tư chất của luật sư. Có óc phân tích, lập luận của luật sư mới vững chắc, có sức thuyết phục, không bị ai lôi kéo và ít thay đổi lập trường. Chính khi ấy người khác sẽ bảo là bạn có bản lĩnh. Ta đã biết hai công việc chính của luật sư là tư vấn và bào chữa. Đối với khách hàng cần tư vấn, họ thường đến hỏi luật sư về một vụ việc gì đó mà họ chưa biết đủ, biết không chắc nhưng muốn làm, muốn tránh thiệt hại về tiền bạc hay uy tín. Những việc khách hàng cần tư vấn thường chưa bị tranh chấp, hoặc có thể xảy ra, hoặc chỉ mới dự định làm. Khi đi tìm luật sư, khách hàng thấy mình thiếu kiến thức và kinh nghiệm trong vấn đề cần tư vấn, nhưng họ rành rẽ trong các lĩnh vực khác. Khi đã thiếu thì họ dễ bị Các vấn đề cơ bản 35 lẫn lộn trong vấn đề mình quan tâm. Tình trạng hiểu biết của khách hàng là như thế, nhưng về tâm lý họ không cảm thấy bị thúc bách. Họ cần biết, cần có giải đáp cho những điều mình hỏi để có thể quyết định ngay, nhưng họ cũng có thể chờ. Đối với khách hàng cần luật sư bào chữa thì những gì họ hỏi đều đã diễn ra. Một vụ việc nào đó đã xảy ra, trong đó có khi họ là người chủ động (họ tạo ra việc đó), có khi là người bị động (bị rơi vào một hoàn cảnh nhất định). Họ cũng có thể là người muốn dùng luật pháp để đe dọa người khác, hoặc bị người khác đe dọa. Họ còn có thể là người liên can trực tiếp hay có quyền lợi trong một vụ đang tranh chấp hoặc là thân nhân của một người đang rơi vào hoàn cảnh đó. Ở trong các hoàn cảnh này, tâm lý của người tìm luật sư bào chữa thường là bối rối, lo âu và do đó cảm thấy một sự thúc bách. Họ cần được giúp đỡ để thoát ra ngay khỏi hoàn cảnh đang bao vây, hay làm sao để không còn bị lo sợ, bối rối. Tâm lý và mức độ hiểu biết của hai loại khách trên khi đến tìm luật sư là như thế, nói một cách tổng quát hay có tính phổ biến. Muốn đáp ứng những yêu cầu ấy luật sư phải có cái gì, có tài ba gì, để phục vụ họ? Điều này dẫn đến tư chất của luật sư. Và đó là óc phân tích. Khi gặp khách hàng trong các hoàn cảnh trên, thì yêu cầu đầu tiên và quan trọng nhất đối với luật sư là phải tỉnh táo, không được lẫn lộn. Muốn vậy luật sư phải am tường vấn đề, hình dung ra được hoàn cảnh mà khách hàng của mình đang bị vướng mắc hay muốn biết. Nhưng chỉ am tường vấn đề của khách hàng không thôi thì chưa đủ. Vì giả như chỉ nói đến sự am tường một vấn đề, một lĩnh vực nào đó, thì chưa chắc sự am tường của luật sư đã bằng một quyển tự điển bách khoa (encyclopedia). Sự am tường của luật sư phải khác với quyển tự điển bách khoa. Khác ở chỗ nào? Thưa, luật sư phải biết phân tích. Và đây mới là tư chất của luật sư. Nó làm cho luật sư trở nên không giống với những người ở trong các giới nghề nghiệp khác. Có thể nói đặc trưng của nghề luật sư là óc phân tích. Nếu họa sĩ phải có hoa tay, ca sĩ phải hát hay thì luật sư phải có óc phân tích. Óc phân tích của luật sư đem ra sử dụng trong một vụ hình sự thì luật sư phải dựa trên lời trình bày, biên bản và bằng chứng để hình dung vụ việc đã xảy ra, xác định các diễn tiến của nội vụ, hoàn cảnh liên quan, cái nào hợp lý, cái nào vô lý, cái nào giả, cái nào thật, rồi so với tội danh, với khuynh 36 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ hướng xét xử của tòa án... để cuối cùng phân tích ra các yếu tố khách quan, khách thể, chủ quan và chủ thể của tội phạm. Tiếp theo, họ tìm xem trong vụ việc mà khách hàng mình can dự có hội đủ bốn yếu tố kia không. Cái nào thiếu hay không rõ thì sẽ bám vào đó, làm nổi bật nó lên để gỡ tội hay làm giảm nhẹ hình phạt cho khách hàng của mình. Trong một vụ dân sự thì các yếu tố cấu thành tội phạm không có, cho nên luật sư không thể phân tích một vụ dân sự giống như một vụ hình sự. Trái lại, trong một vụ dân sự có nhiều tình tiết, xuất phát từ vụ việc mà hai bên đã thực hiện, nhưng vì một lý do nào đó mà nay họ tranh chấp. Các tình tiết kia được gọi là các sự kiện. Lấy thí dụ là có 10 sự kiện: khi bắt đầu phân tích, luật sư sẽ xem 10 sự kiện kia, nhưng sau đó loại bỏ dần để cuối cùng chỉ lấy một sự kiện quan trọng nhất – gọi là sự kiện mấu chốt – rồi đem áp nó vào luật pháp điều chỉnh, đặt câu hỏi pháp lý mấu chốt, hầu gỡ cái mối rắc rối nằm trong vụ đó rồi phanh dần bằng các câu hỏi khác. Quá trình phân tích trong các vụ hình sự hay dân sự được gọi là TDPL. Mối liên hệ giữa TDPL và óc phân tích giống như một quả táo. Cái hột là óc phân tích, TDPL là phần thịt của quả táo. Nói cách khác, TDPL là cái cây, óc phân tích là rễ cây. Như thế nghĩa là để có thể TDPL, luật sư phải có óc phân tích. Vậy óc phân tích của luật sư là gì? VI. Nội dung của óc phân tích Theo người xưa, óc phân tích gồm có các thành tố sau: (i) Hiểu biết (có kiến thức rộng và biết căn nguyên); (ii) Biết phân biệt; (iii) Suy xét theo một trình tự hợp lý; và (iv) Nói ra đúng, gọn và rõ. Nhìn ở trên ta thấy óc phân tích của luật sư (về một vấn đề hay về một đề tài nào đó) thì cuối cùng sẽ được thể hiện ra bằng cách “nói đúng, gọn và rõ”. Vậy nói ngược lại ai có thể trình bày một vấn đề nào đó một cách “đúng, gọn và rõ” thì người ấy có óc phân tích và muốn làm luật sư thì không khó vì có tư chất của luật sư. Để cho rõ hơn, xin điểm qua các thành tố của óc phân tích nêu trên. Các vấn đề cơ bản 37 - Kiến thức: Muốn có óc phân tích thì trước hết luật sư phải có kiến thức rộng. Rộng là khi biết về một đề tài nào thì không chỉ biết “nó thế nào” mà còn biết “tại sao nó như thế”. Biết thế nào là biết về kỹ thuật; biết tại sao là biết về nguyên lý. Hiếu thảo là lòng nhớ ơn của con cái đối với bố mẹ (ấy là nguyên lý); ở ta con cái phụng dưỡng cha mẹ lúc già, ở nước khác con cái đưa bố mẹ vào nhà dưỡng lão (ấy là kỹ thuật). Luật sư có kiến thức về luật cạnh tranh thì cũng biết tại sao luật này xuất hiện, nó được ban bố để bảo vệ ai, cái gì và bảo vệ thế nào. Đối với luật sư, việc biết về nguyên lý của sự vật rất quan trọng; nó làm cho hiểu biết của họ khác với những người khác, sâu hơn người khác. Và khi đã nắm rõ nguyên lý thì có thể xoay xở ra kỹ thuật, rồi đặt tên cho kỹ thuật kia theo luật định. Thế là hợp pháp! Biết về nguyên lý thì sẽ nắm bắt nhanh điều khách hàng nói và biết họ đang ở đâu trong lĩnh vực mà họ hỏi mình. Điều này dẫn đến một hệ quả là hiểu biết của luật sư phải có tính thực tiễn để người bình thường hiểu được. Chính ở điểm này kiến thức của một luật sư khác với kiến thức của một vị tiến sĩ. - Biết phân biệt: Kiến thức rộng nhưng phải nói sao cho người khác nghe mà không thấy mệt, không làm họ rối trí. Luật sư không thể “từ chuyện nọ, xọ sang chuyện kia”. Vậy luật sư phải biết phân biệt. Khi trình bày, hoặc khi nghe người khác nói, luật sư phải có khả năng phân biệt các sự vật, hiện tượng với nhau. Về sự phân biệt, tôi sẽ trình bày ở Phần 2, Chương 1, Mục 1. Khả năng phân biệt của luật sư rất quan trọng; vì không phân biệt thì không phân tích được; do vậy cũng bối rối và lẫn lộn như... khách hàng! Phân biệt chỉ là làm rõ ràng giữa hai cái (quả mận và quả đào). Phân tích là làm rõ mối liên hệ giữa những cái đã được phân biệt. - Hợp lý. Hợp lý là cách thức trình bày thuyết phục được người nghe. Sự hợp lý trong trình bày đã có từ thời cổ đại Hy Lạp và đã được điển chế thành môn luận lý học (logic). Các nguyên tắc của luận lý học thì nhiều người biết; thí dụ như quy nạp và diễn dịch, nguyên tắc tương tự, suy luận đối nghịch... Luật sư phải sắp xếp các chi tiết trình bày theo sự hợp lý. Họ phải hỏi “có muốn ăn không” rồi sau đó mới hỏi “muốn ăn cái gì”. Các bà mẹ yêu dấu của ta lại thường bắt đầu hỏi con bằng câu sau! - Nói đúng, gọn và rõ. Đây là thành quả, là biểu hiện trong thực tế của óc 38 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ phân tích của luật sư. Khi trình bày những gì đã nghĩ trong đầu mình, luật sư phải nói ra sao cho đúng, gọn và rõ. Chỉ khi ấy luật sư mới hoàn toàn thuyết phục được người nghe. Khi ấy họ tỏ ra có tư chất và nhờ vậy được tôn trọng. “Nói có gang có thép” là nghề của nàng, sự hùng biện của nàng cũng nằm ở đây.1 Óc phân tích là tư chất của luật sư. Nó là bộ rễ giúp tạo nên cái cây là tư duy pháp lý. Cái sau là một kỹ thuật và công cụ tri thức của luật sư. Nếu ông nông dân phải có cái cuốc, bác tiều phu có cái rìu thì luật sư phải có tư duy pháp lý. Học phương pháp tư duy pháp lý không khó nếu như người học có óc phân tích. Tuy nhiên ở ta, theo tôi, khi TDPL luật sư dễ bị lúng túng vì gặp trở ngại do cách sử dụng từ ngữ, thành ra nghĩ không nhanh; ở các nước khác họ không bị như thế. Khi tư duy thì các chi tiết từ thực tế bên ngoài đưa vào đầu óc của luật sư phải gọn và rõ. Thế nhưng, luật được giảng dạy ở các trường luật của ta thấm đậm tính chất triết học, ngôn từ sử dụng trang trọng nên dài dòng. Thí dụ một sự vi phạm thì được nói là “hành vi vi phạm, dấu hiệu vi phạm”. Thử dịch sang tiếng Anh thì viết thế nào? Hay tranh chấp về đất đai thì được nói là tranh chấp về quyền sử dụng đất. Làm sao ta có thể đo đạc và đóng cột mốc cho quyền sử dụng đất trong đầu! Chúng ta sẽ bàn sâu hơn về óc phân tích của luật sư trong Phần 2. 1 Này! Bạn phải rất cẩn thận khi ở nhà với gia đình, và nhất là với chồng. Các vấn đề cơ bản 39 2 Luật là một cái bình CHƯƠNG có hai quai Trong nghề luật thì có nhiều người làm những công việc khác nhau: thẩm phán, kiểm sát viên, cán bộ pháp chế của các cơ quan, luật sư, công chứng viên… Ở đây, tôi đề cập hai người là cán bộ pháp chế và luật sư vì nó liên quan trực tiếp đến bạn. Tôi đã ngẫm nghĩ về nội dung dạy và học trong thời gian đầu ở các trường luật của ta so với các thứ tương tự ở Pháp và Mỹ thì thấy trường luật ở ta đào tạo ra cán bộ pháp chế hơn là đào tạo luật sư.1 Để tránh hiểu nhầm thì nói như thế cũng giống như nhận xét nhà máy ZYZ sản xuất các bộ phận cho nhà máy nhiệt điện, chứ không phải cho nhà máy thủy điện và không có hàm ý gì khác. Vậy tốt nghiệp xong bạn có đủ điều kiện để làm cán bộ pháp chế; nhưng bây giờ bạn chọn nghề luật sư. Cả hai cùng học luật, nhưng làm khác nghề, nên luật giống như một cái bình có hai quai. Trước kia, bạn nắm cái quai phải; nay bạn nắm quai trái. Như thế nghĩa là bạn sẽ phải thay đổi cách tiếp cận và vận dụng luật mà mình đã thành thạo. Tôi sẽ nói về điều ấy trong chương này. I. Các cách tiếp cận và vận dụng luật Mình đã học luật như thế nào ở trường luật thì bạn đã biết. Tôi xin gọi đó là cách “tiếp cận và vận dụng luật pháp của cán bộ pháp chế” hay “cách tiếp cận A”. Bây giờ, làm luật sư bạn sẽ tiếp cận và vận dụng luật theo một cách 1 Trong quyển Những vấn đề cơ bản về Nhà nước và Pháp luật do Viện nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật xuất bản năm 1995 thì đào tạo pháp luật là một loại hình của thông tin pháp lý nhằm mục đích đào tạo ra các chuyên gia về pháp luật đảm nhận các nhiệm vụ nghiên cứu, giảng dạy pháp luật, nhiệm vụ áp dụng pháp luật, thực hành luật. Khi đề cập tình hình đào tạo luật pháp ở nước ta, quyển sách nhắc tới các khoa luật, trường đại học luật. (Sách trang 357) 40 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ khác. Tôi gọi đó là “cách tiếp cận và vận dụng luật pháp của luật sư” hay “cách tiếp cận B”. A và B là hai cái quai của một cái bình lớn. Và tôi nói về cái quai bên phải bạn đã quen nắm. Trước hết “tiếp cận” là gì? Xin lấy một thí dụ. Có một vụ giết người. Cơ quan điều tra phải đi tìm thủ phạm. Bắt thủ phạm là cái đích. Khi bắt tay điều tra, họ có thể chọn một trong hai hướng đi: tập trung đi tìm thủ phạm (người), hay đi tìm dụng cụ gây án (con dao, khẩu súng). Mỗi hướng là một cách tiếp cận. Tương tự, đi lên chùa Thiên Mụ ở Huế, bạn có thể chọn cách đi từ dưới lên, từ bên cạnh sang, hay đằng sau đến. Vậy, khi ta xem xét một vấn đề nào ta có thể bắt đầu theo một hướng để từ đó đi xa hơn hầu đạt mục đích. Cách tiếp cận là hướng tìm tòi. Người ta còn gọi nó là khảo hướng (approach). Vậy ta có hai cách tiếp cận khi sử dụng luật. Một là của cán bộ pháp chế, một là của luật sư. A. Cách học và sử dụng luật của cán bộ pháp chế Định nghĩa theo công việc, cán bộ pháp chế là người viết luật cho người khác áp dụng và giám sát việc thực hiện luật pháp1. Trong hình thái kinh tế – xã hội xã hội chủ nghĩa, nhà nước thống lĩnh mọi hoạt động; mọi tư liệu sản xuất nằm trong tay Nhà nước; việc sản xuất được thực hiện theo kế hoạch; mọi người có cuộc sống bình đẳng với nhau, nên xã hội ít có tranh chấp. Như vậy, Nhà nước không cần đào tạo luật sư mà cần có nhiều cán bộ pháp chế để tăng cường pháp chế. Muốn đào tạo các cán bộ như vậy, phải có một chương trình giảng dạy phù hợp. • Về quan niệm: Thể hiện qua môn Lý luận chung về Nhà nước và pháp luật, ở những chương cuối, các bạn đã lần lượt học các đề tài: quy phạm pháp luật, quan hệ pháp luật, thực hiện pháp luật, vi phạm pháp luật và trách nhiệm pháp lý, pháp chế, tăng cường pháp chế. Sự sắp xếp các đề tài cũng như từ ngữ dùng trong đó cho thấy người thiết kế chương trình muốn đào tạo ra các cán bộ pháp chế. Những người 1 Trong sách Những nội dung cơ bản của Bộ luật Dân sự của Bộ Tư pháp, xuất bản năm 1997, trong một thí dụ quyển sách viết “Công dân A đến một cửa hàng kim khí điện máy…”, t.108. Vậy tác giả khi viết đã coi mình là chính quyền nên mới nhìn người khác là công dân; nếu không thì đã dùng từ “ông A”. Trước năm 1988, chỉ những ai làm trong ngành Nội chính mới dễ dàng được cử đi học các khóa luật. Luật là một cái bình có hai quai 41 này viết luật cho người khác áp dụng. Họ đứng ở bên ngoài, đứng bàng quan, không can dự vào sự vận hành của luật pháp đã được viết cho người khác. Họ không vận dụng pháp luật vào thực tế cho một sự việc có thể hay đã xảy ra. Bạn đã được đào tạo để tiếp cận và vận dụng luật theo cách đó. Đó là cách tiếp cận A. Khi tiếp cận luật pháp như thế, tình cảnh hay vị trí của bạn giống như một người đứng trước một tòa nhà có người sinh sống bên trong. Tòa nhà có nhiều chi tiết: (i) nó được ngành luật nhất định điều chỉnh; (ii) những người ở trong được gọi là chủ thể của pháp luật, có địa vị pháp lý; (iii) khi họ giao dịch với nhau thì được gọi là quan hệ pháp luật; (iv) những quy định điều chỉnh sinh hoạt của họ trong tòa nhà được gọi là quy phạm pháp luật; (v) việc thực hiện luật pháp của họ được nhìn theo khía cạnh phạm luật hay không – tức là pháp chế và (vi) luật pháp phải được bảo đảm tuân thủ theo những nguyên tắc thống nhất – tức là tăng cường pháp chế. Bạn được dạy về các điều từ (i) đến (v) và có nhiệm vụ (vi). • Về học thuật: Khi học từng ngành luật, bạn học các nội dung theo thứ tự. Lấy ngành luật dân sự làm thí dụ thì đó là: đối tượng điều chỉnh, phương pháp điều chỉnh, quan hệ pháp luật (chủ thể của quan hệ, 42 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ khách thể của quan hệ…) Qua những đề tài này, bạn được chỉ cách thức soạn thảo luật lệ; bạn được hướng dẫn để nhìn những người mà bạn sẽ ra luật cho họ, vốn là “chủ thể” hay “đối tượng” và có một “địa vị pháp lý”. Bạn không can dự vào sự vận hành của luật pháp và đứng bên ngoài “tòa nhà”, nên những người thiết kế chương trình muốn trang bị cho bạn thật nhiều kiến thức; họ bèn trừu tượng hóa các phần khác nhau của tòa nhà bằng cách dùng đến triết học. Là một ngành học như các ngành khác (triết học, thần học, y khoa …), ở những nước khác người ta gọi là “ngành luật” (law, droit) thì ta gọi là “khoa học pháp lý”. Yếu tố phạm tội của một cá nhân được phân tích tỉ mỉ theo các cặp phạm trù trong triết học: chủ quan – khách quan, chủ thể – khách thể, trong khi các nước khác dựa trên luật La Mã xưa gồm yếu tố tinh thần, vật chất và tội phạm. Những văn bản khác nhau, với thứ bậc khác nhau (luật, nghị định, thông tư) được trừu tượng hóa thành “quy phạm pháp luật”. Tất cả đều hợp lý và cần thiết cho chỗ đứng và vai trò mà người thiết kế chương trình muốn bạn nắm. Vai trò của bạn là không can dự vào sự vận hành của luật pháp, nhưng là soạn thảo luật lệ cho người khác áp dụng và kiểm tra người ta thi hành theo cách “tăng cường pháp chế”. Chắc bạn còn nhớ, ở trường luật, trong quá trình học và khi đi thi, bạn được yêu cầu trả lời câu hỏi “Vì sao luật lại ban hành như thế này, mà không là như thế kia?” hoặc “Mục đích của việc ban hành chính sách, quy định này để làm gì?”. Cách tiếp cận A sắp xếp luật pháp cho bạn học theo hai tiêu chí: (i) coi bạn là người không can dự vào sự vận hành của luật pháp và (ii) luật pháp được trừu tượng hóa ở mức cao. Do cách đào tạo, nên khi hành nghề, cán bộ pháp chế thường suy nghĩ như sau: - Mình viết luật cho công dân; mình quản lý các công dân. Vậy mình đứng ở trên, không dính dáng gì đến các người ấy; - Nhìn họ trong khuôn khổ quan hệ pháp luật của họ; - Không vi phạm vào địa vị pháp lý của họ. Nắm vững những điều đó, công việc của cán bộ bảo đảm hầu như không có sai sót. Ở trường bạn học rất giỏi thì bây giờ chúng trở thành não trạng của bạn sau khi ra trường. Luật là một cái bình có hai quai 43 Làm luật sư, công việc của bạn thay đổi nhiều lắm. Bạn sẽ phải tiếp thân chủ. Họ trả tiền cho bạn nên họ “ngang cơ với bạn” – đôi khi cao hơn, nếu bạn cần tiền! Họ đem đến cho bạn một tình huống, với những con người, thời gian và địa điểm nhất định. Trước mặt bạn không phải là các chủ thể với các quan hệ và quy phạm pháp luật mà là một thực tế rằng: “Tôi buôn bán với thằng Mít, nó lừa tôi thế này này; nhờ luật sư giúp tôi vạch mặt nó, tốn kém bao nhiêu tôi cũng chịu!”. Khi dùng cách tiếp cận A chiếu rọi vào thực tế trên, bạn phải nối kết “thằng Mít” với “chủ thể”; tức là phải thực hiện một quá trình “liên hệ với thực tế”. Quá trình này đòi hỏi thời gian và bạn có thể lẫn Mít với một chủ thể khác trong nội vụ. Khi làm luật sư, bạn không chỉ trả lời những câu hỏi hay được hỏi ở trường (để giải thích cho khách khi cần), mà bạn còn phải trả lời câu hỏi “quy định này phải được dùng như thế nào trong vụ này”. Khi đi học, bạn được hỏi “luật này áp dụng cho trường hợp nào”, còn khi làm luật sư, bạn phải tự hỏi mình “trường hợp này thì áp dụng quy định nào đây?”. Bạn phải có một cách tiếp cận khác và việc đó đòi hỏi bạn phải có não trạng của luật sư. B. Cách học và vận dụng luật của luật sư Tôi xin dùng một hình ảnh khác, rất đơn giản và do đó có thể có thiếu sót, để mô tả sự khác biệt giữa hai cách tiếp cận. Trong một hồ bơi có bốn người gồm hai cô hai cậu, và họ đang chơi bóng nước. Với cách tiếp cận A, những chi tiết này được gói ghém trong “quy phạm pháp luật điều chỉnh việc chơi bóng nước”. Ở đó bạn “không can dự” và lại “suy nghĩ trừu tượng” nên bạn giống như một người đứng trên bờ hồ. Bạn thấy cả cái hồ là quy phạm pháp luật, những người đang chơi là các chủ thể và khi họ ném bóng cho nhau thì quan hệ pháp luật phát sinh. Rất đúng chừng nào bạn còn đứng trên bờ hồ. Tuy nhiên, là luật sư, bạn sẽ được một trong bốn người đã chơi bóng đến kể lể rằng: “Ông giúp tôi thưa cái thằng mặc quần đỏ mà hôm nọ ông đã thấy. Nó ăn gian, rồi nó giật le với con bồ, đá cái chân vịt vào tôi, trầy da toác thịt đây nè!”. Thế là, về mặt tinh thần, bạn đã bị kéo tụt xuống hồ bơi và phải về phe với một người! Ở dưới hồ, mọi thứ đối với bạn không còn giống như ở cách tiếp cận A nữa. Chẳng hạn, hồ bơi là “luật lệ chơi bóng nước” chứ không phải là quy phạm pháp luật; thân chủ bạn trở thành nạn nhân và anh chàng 44 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ quần đỏ thành thủ phạm; rồi cô bồ của anh ta là nhân chứng. Ở đây có tới hai nhân chứng, và họ có thể nói khác nhau; họ không còn là các chủ thể vô cảm nữa; việc thân chủ bạn bị thương không còn là kết quả của một quan hệ pháp luật mà là đòi bồi thường. Khi nghĩ như thế thì bạn đã tiếp cận luật pháp theo cách của luật sư! Ở các nước khác, sinh viên được dạy luật theo cách tiếp cận B; do vậy khi hành nghề, họ làm việc dễ dàng hơn so với bạn. Cách tiếp cận B có làm cho cái hồ và các người liên quan bị biến thể đi không? Thưa không. Vẫn cái hồ ấy, những con người ấy, tất cả còn nguyên xi. Sự thay đổi chỉ là cách nhìn, cách gọi tên, cái vỏ ngoài. Cách tiếp cận B không làm biến đổi nội dung luật pháp. Vẫn quy phạm pháp luật ấy, phần giả định, quy định, và chế tài ấy. Thế nhưng nó giúp bạn áp dụng thực tế vào luật lệ nhanh hơn vì không phải đi qua quá trình “liên hệ với thực tế”. II. Hệ quả của sự khác biệt trong suy nghĩ Tôi lấy vài thí dụ để nêu lên sự khác biệt giữa hai cách A và B. Có một cô bạn kể chuyện rằng: “Sáng đi học, tớ mua xôi ăn, ấy là tớ đã “giao dịch” rồi; tớ tự nhiên thành “một bên” trong cái “giao dịch mua–bán” Luật là một cái bình có hai quai 45 xôi của tớ, “bên kia” là bà bán xôi. Rồi thì tớ trễ học, tớ quên lấy tiền thối, bà bán xôi vì tham chẳng nhắc. Tớ phóng vù đến trường, khi sực nhớ ra, lòng đau như cắt, cả ngày ngồi không yên, tức anh ách. Có lúc nóng trời quá, tớ còn định soạn thảo một cái đơn, rồi đem ra Tòa dân sự Quận 1 (nơi bà bán xôi thường trú) để kiện đòi hoàn trả số tiền còn thừa và bồi thường cho việc tinh thần tớ bị khủng hoảng không thể học hành gì ngày hôm đó. Vậy là tranh chấp xảy ra. Tớ nghĩ lung lắm, bây giờ tớ đặt câu hỏi là “Bà bán xôi có vi phạm luật dân sự không?” và “Liệu tớ có được pháp luật bảo vệ trong trường hợp này hay không?” Cậu thấy không, do được đào tạo từ trường luật nên tớ thật là “gạo”. Tớ nghĩ, chắc cái Hậu bạn tớ, khi nó bị mất tiền thối như tớ, nó chỉ hỏi: “Làm sao lấy lại được tiền đây?” Đó là sự khác biệt! Dù sao hai câu hỏi trên cũng là các câu hỏi pháp lý, không ai bảo nó sai; nhưng vận dụng luật pháp để giải quyết tranh chấp – vụ trên – thì các luật sư đã hành nghề không “nghĩ lung” kiểu ấy! Họ sẽ làm thế này. Trước hết, họ sẽ hỏi kỹ cô bạn tôi các chi tiết của vụ việc để phân tích xem việc cô ấy không được thối lại tiền là (i) do cô ấy quên; (ii) bà bán xôi đã lấy tiền ra trả nhưng cô ta đã phóng xe đi; (iii) bà ấy khi thấy bạn tôi có vẻ quay lưng đi, tiền đã sẵn trên tay, nhưng thấy thế bèn giả vờ bận bán, rồi lờ luôn. Sau khi đã chắc chắn là cô bạn tôi đã quên, luật sư bèn đặt hai câu hỏi pháp lý: - Có thật bà ấy đã lấy tiền ra mà cô kia đã phóng xe đi? Nếu thật, thì lỗi là của cô bạn tôi; do đó không được trả lại tiền thừa. Bà bán xôi không làm thiệt hại cô ta. - Bà ấy có cố ý không trả lại tiền cho cô kia không? Nếu có thì mới làm thiệt hại, và vì gây thiệt hại nên mới vi phạm luật, và luật buộc phải trả lại tiền. Bạn thấy chứ nhỉ? Cách luật sư suy nghĩ khác sinh viên luật. Luật sư nghĩ: “Gây thiệt hại – và vì thế phạm luật”. Còn sinh viên nghĩ: “Vi phạm luật – vì đã gây thiệt hại”. Ngoài ra, cách tiếp cận mà bạn đã quen sẽ làm cho bạn khi mới vào nghề thường chỉ nói đến luật một cách chung chung, khơi khơi, mà không biết kết nối nó vào một đối tượng nào đó (mà thường là một người, vốn có nhiều tư cách khác nhau). 46 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Thí dụ thứ hai. Ngày xưa, bạn nhìn một cá nhân hay một công ty theo “địa vị pháp lý” của họ. Theo cách này, bạn coi cá nhân và công ty kia mỗi cái là một chủ thể, đứng riêng rẽ. Họ giống như hai quân cờ mã, pháo trên bàn cờ tướng; tức là chúng tách biệt nhau (bạn gọi chủ thể A, chủ thể B). Bây giờ là luật sư, bạn sẽ nhìn cả hai theo “tư cách” của họ; bạn sẽ gọi người kia là “bên mua” còn công ty là “bên bán”. Do đó bạn thấy họ có liên can với nhau, bên giao hàng, kẻ trả tiền. Đó là cách tiếp cận B. Vẫn là các chủ thể ấy; nhưng ở mỗi cách, họ được gọi tên khác nhau. Thí dụ thứ ba. Ngày trước, khi thảo luận trong lớp về vụ A bị B cầm cây đuổi đánh, anh ta chạy rồi nhặt được một cây sắt và đánh lại; chẳng may cây sắt kia đâm trúng cạnh sườn B, gây thương tích. Vậy A phạm tội gì? Khi ấy, bạn nghĩ tới luật ngay; có vẻ như tội vô ý gây thương tích, điều 108 hay 109 LHS; sau đó bạn chọn các chi tiết trong vụ kia để lập luận chứng minh tội phạm mình nghĩ. Nay là luật sư, bạn sẽ làm ngược lại! Bạn phải xem xét các tình tiết của nội vụ trước, và phân tích các sự kiện: (i) bị cầm cây đuổi đánh, nhặt được cây sắt, đâm vào cạnh sườn; (ii) rồi đi sâu hơn, nhặt được cây sắt như thế nào: thấy dọc đường khi chạy, hay thấy nó dựng trên hè nhà người ta rồi chạy đến lấy? Bên kia làm gì; tỷ lệ thương tật?… Tiếp theo bạn đặt ra câu hỏi pháp lý: đánh lại như thế có phải là phòng vệ hay không? Chính đáng hay không, cố ý hay vô tình? Rồi bạn phải nghĩ tới giấy chứng thương, tỉ lệ thương tật… Dựa trên các câu hỏi kia bạn sẽ tìm điều luật phù hợp trong LHS. Thí dụ nếu thấy tỉ lệ thương tật của B chưa đến 10% thì A chưa chắc đã bị tội; nhưng A chạy vào hè nhà người ta lấy cây sắt đánh, thì chắc là cố ý. Bạn phân tích sự kiện trước rồi áp nó vào luật. Vậy là bạn “lấy sự kiện áp lên luật pháp”. Vì phải thay đổi cách suy nghĩ nên lúc bắt đầu tập sự các bạn sẽ “bị bơi” khi được giao việc và phải mất vài năm mới biết cách TDPL, nhưng không có hệ thống. Trong khi ấy, các luật sư đã hành nghề lâu thì họ thành thạo với phương pháp, thậm chí nó trở thành “máu” nghề nghiệp. Mục tiêu của tôi chỉ là cố gắng làm cho “quá trình vất vả” của bạn sẽ rút xuống còn một năm, hay ít hơn với điều kiện phải bàn luận với các đồng nghiệp khác để cho kiến thức vỡ ra từ từ. Vì mang não trạng cán bộ pháp chế nên trong thời gian đầu làm luật sư, trong cách suy nghĩ của mình bạn dễ mắc vào “các tật” sau: Luật là một cái bình có hai quai 47 - Bạn không biết mình đang đứng trên và đứng ngoài thân chủ, khi nghĩ về họ như chủ thể, đối tượng, các bên. - Bạn không tập trung vào quyền lợi của thân chủ mình, mà thường nghĩ cả đến bên đối phương vì nghĩ đến sự công bằng cho cả hai. Như thế vô tình đang làm chánh án. Chánh án lo cho hai bên, luật sư thì lo cho một bên, người trả tiền cho mình. - Bạn khó thoát khỏi cách suy nghĩ đã quen về quan hệ pháp luật, và địa vị pháp lý của thân chủ. Bạn thường quan tâm đến chuyện họ có quyền gì, nghĩa vụ gì; thay vì phải tìm hiểu họ được yêu cầu cái gì? Với ai? Hay phải bồi thường thế nào? Để tránh hiểu nhầm, một lần nữa, tôi xin thêm như thế này. Khi thay đổi cách suy nghĩ, chúng ta không hề thay đổi nội dung của luật pháp. Thí dụ, nội dung Luật thương mại giống như một tờ giấy; trong cách tiếp cận A, bạn dùng dao để cắt; bây giờ ở cách tiếp cận B bạn dùng kéo. Chúng ta không thay đổi tờ giấy (luật pháp), chỉ thay đổi cách “cắt giấy”. 1 Tóm lại, sự so sánh ở trên là để bạn thấy hai cách khác nhau, hiểu tại sao, khi đó bạn sẽ dễ tiếp nhận một cách làm khác mình chưa quen. Thực ra, với cách tiếp cận A, bạn cũng vẫn suy nghĩ để giải quyết các vụ án được; nhưng nó lâu và không chính xác bằng cách B. Điều này cũng giải thích tại sao có nhiều vụ án đi lên đi xuống qua ba tòa, sáu lượt, kéo dài hàng năm mà vẫn không xong. Vậy ai đang làm gì thì cứ làm như thế; nhưng muốn chuyển sang làm luật sư thì nên thay đổi cách tiếp cận luật. Trước kia, nắm quai phải của cái bình, bây giờ nắm quai trái! Cách nắm được trình bày trong chương kế tiếp đây. 1 Bạn có thể trách tôi chỉ nói về TDPL mà lúc thì dùng ”con dao” khi lại ”cái kéo”, chẳng nhất quán, làm rối óc... tôi chỉ đang cố gắng giúp bạn hiểu một cái gì trừu tượng trong từng trường hợp nhất định. Làm sao để bạn hiểu quan trọng hơn sự nhất quán khi dùng thí dụ. 48 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ 3 Luật pháp CHƯƠNG dạy cho luật sư Luật sư tiếp cận luật pháp trên căn bản của từng cá nhân, theo tư cách của họ: bên nguyên hay bên bị. Do đó, khi có một vụ tranh chấp xảy ra (bạn gọi là mối tương quan pháp lý), thì luật sư phải xác định khách của mình là ai trong vụ kia. Người bên kia là gì? Hay tư cách của họ là gì? Luật dạy cho luật sư ở Pháp và các nước khác được sắp xếp để cho họ có khả năng trả lời câu hỏi kia nhanh chóng. Và nền tảng của cách dạy đó là gắn luật pháp với con người. Luật đó lấy con người làm nền tảng khi được giảng dạy. Mục 1: Tư cách xác định quyền lợi và nghĩa vụ của mỗi người Tư cách chính là “địa vị pháp lý” của một thể nhân hay pháp nhân mà bạn đã học. Khi bạn nhìn “người sử dụng đất” theo địa vị pháp lý của họ thì họ có những quyền lợi và nghĩa vụ do luật định. Ta hình dung một người có hai cánh: cánh bên phải là các quyền lợi của họ; cánh bên trái là các nghĩa vụ. Con người có hai cánh ấy, thí dụ cô Lan, không tranh chấp với ai. Bạn có thể viết về cô Lan, một người sử dụng đất; cô ấy phải thế nọ thế kia. Tha hồ. Ngoài ra, bạn có thể bàn rất sâu về mỗi cái cánh. Đấy là cách bạn nhìn một người theo địa vị pháp lý. Ở đó các quyền lợi và nghĩa vụ của họ là một bản liệt kê; tức là chúng ở thể tĩnh, im lìm. Nay cũng vẫn con người ấy, cô Lan, phải tranh chấp với người khác, ông Ba; vì một trong những quyền lợi của cô bị xâm phạm, thí dụ chuyển nhượng đất mà không được trả tiền. Lúc ấy, bạn phải nhìn cô Lan với… một cánh! Cánh quyền lợi thôi. Thậm chí chỉ một điểm trong cái cánh đó (quyền được đòi tiền vì đã chuyển nhượng quyền sử dụng đất). Nhưng nếu chỉ nhìn có mỗi cô Lan thì bạn cũng sẽ chẳng bảo vệ được gì cho cô! Ai vi Luật pháp dạy cho luật sư 49 phạm vào quyền lợi ấy chứ? Vậy bạn phải nhìn sang ông Ba, cũng chỉ một cánh thôi. Cánh nghĩa vụ, và chỉ một điểm trên cánh đó (nghĩa vụ trả tiền). Nhìn hai người theo bốn cánh thì chẳng bao giờ bạn giải quyết được sự tranh chấp của họ. Vậy bạn phải nhìn họ theo tư cách. Một bên đã chuyển nhượng đất, một bên chưa trả tiền. Tư cách là thế đứng của một người này đối với một người khác trong khuôn khổ của luật pháp. Mà luật pháp thì không phải chỉ có các văn bản luật, mà còn có những quy định mà hai người đã thỏa thuận với nhau, ở trong hợp đồng chẳng hạn. Và bạn phải đứng về một bên nhất định. Trở lại với “người sử dụng đất”, nhìn người ấy theo địa vị pháp lý thì quyền lợi và nghĩa vụ của họ đứng im; nhìn theo tư cách thì những quyền lợi của họ trở thành sống động và chúng xung đột với nhau. Khi ấy bạn không gọi cô Lan là “người sử dụng đất” mà là “người bán đất”; như thế sẽ liên tưởng ngay đến “người mua đất và phải trả tiền”: ông Ba nhăn nhó! Một người có quyền lợi; một người có nghĩa vụ; do vậy, người trước tranh chấp khi quyền lợi của họ bị người sau vi phạm. Khi ấy thì sẽ có một người nhờ đến bạn và bạn tham gia vào vụ tranh chấp. Dùng từ ngữ chính xác thì cô Lan là người chuyển nhượng quyền sử dụng đất; còn ông Ba là người nhận chuyển nhượng quyền ấy. Trình bày cách khác, khi bạn nhìn thân chủ của mình và người giao dịch với họ theo “địa vị pháp lý” thì giống như khi bạn đứng trên cao nhìn 32 quân cờ trong một bàn cờ tướng; bạn thấy chung chung, không phân biệt tướng, sĩ, hay tượng. Nhưng nếu bạn nhìn từng con một theo vai trò của nó thì sẽ phân biệt xe, pháo, mã, thấy ngay sức mạnh và nước đi của mỗi con. Đó là sự khác biệt về ý nghĩa của “địa vị pháp lý” và “tư cách”. Trong TDPL bạn phải đổi cách nhìn “địa vị pháp lý của con tượng” sang “con tượng”, tức là từ “địa vị pháp lý” sang “tư cách”. Như bạn sẽ biết sau này, mục đích chính của luật pháp là ấn định trật tự và để bảo đảm cho trật tự được tuân thủ; vì thế luật đặt ra trách nhiệm trong khuôn khổ quyền lợi và nghĩa vụ của mỗi đối tượng điều chỉnh. Khi còn đi học, ta bàn về “địa vị pháp lý”. Nhưng khi các quyền lợi và nghĩa vụ kia xung đột với nhau, ta phải chuyển sang “tư cách” để biết quyền lợi nào, của ai, bị vi phạm hay không. 50 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Danh từ “tư cách” trong luật khác ý nghĩa với “tư cách” trong luân lý. Cái trước là vị trí của mỗi người trong một giao dịch; cái sau là cách thức cư xử hay hành vi của một người nhất định (có triết gia gọi là cử thái, tiếng Anh là “behavior”). Tư cách theo nghĩa luân lý cho biết một người nào đó có đàng hoàng, đứng đắn hay không. Thí dụ như bạn nói “Ông ấy có tư cách”. Thế nhưng cũng nói câu y như thế trong lĩnh vực luật pháp thì nó có ý nghĩa ông ấy ở trong một vị trí và có quyền lợi và nghĩa vụ nhất định theo luật định. Khi giải quyết tranh chấp, ta phải đi tìm tư cách của khách hàng mình trong giao dịch liên quan, để xác định trách nhiệm và quyền lợi của họ. Đó là “lợi ích hợp pháp” của họ mà họ thuê bạn… bảo vệ. Bạn dùng danh từ “tư cách” để mình dễ nhập vào làm một với thân chủ trong suy nghĩ của mình. Các bạn không quen thuộc với “tư cách” lắm. Vì là cán bộ pháp chế các bạn không dùng tới nó. Thậm chí nó không được ghi trong quyển Từ điển luật học to tướng của Viện Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp xuất bản năm 2006, dày 906 trang. Trong các từ điển luật học của Pháp hay của Mỹ đều có. Pháp gọi là capacité và Mỹ là capacity. Đó là năng lực để làm những thứ hay thực hiện các hành vi của đời sống dân sự hay chính trị. Tuy nhiên, khi vì nghề nghiệp, bạn bị kéo “xuống hồ”. Lúc ấy, bạn cần biết mình về phe nào, phải làm gì, thì sau đó mới chỉ dẫn cho thân chủ được. Thân chủ, qua lời kể, đưa cho bạn một vụ việc trong đó có các sự kiện; bạn phải phân tích và nối kết chúng với luật lệ bạn biết. Bạn phải hình dung ra thân chủ của bạn, đối phương của người ấy, và luật sư của họ nữa; đó là chưa kể đến những người thứ ba như công an, viện kiểm sát, tòa án. Bạn phải cân nhắc “liệu rằng nói thế này họ sẽ bác bỏ hay không, nếu có thì phải thay đổi thế nào”. Bởi theo lẽ tự nhiên, muốn thuyết phục được họ (đặc biệt là tòa án) thì bạn phải cố gắng trình bày giải pháp rõ ràng, hợp về tình, đúng về lý. Và cách làm là TDPL. I. Một người có nhiều tư cách Trong cuộc sống hằng ngày, mỗi người có nhiều tư cách. Thí dụ, ở nhà với bố mẹ, ông A là con (Luật hôn nhân gia đình – quan hệ huyết thống); đến trường dạy học ông ta là thầy giáo, hiệu trưởng (Luật giáo dục – quan Luật pháp dạy cho luật sư 51 hệ hành chính); ra chợ mua hàng lại là người mua (Luật dân sự – quan hệ mua bán). Do vậy, những quyền lợi và nghĩa vụ của mọi người dễ đụng chạm nhau. Đó là sự tranh chấp về quyền lợi. Luật sư được thuê để giải quyết các sự tranh chấp trong một giao dịch. Vậy công việc chính của luật sư là xem xét quyền lợi và nghĩa vụ của bên thuê mình trong một giao dịch và đừng nhầm lẫn về tư cách của họ. II. Tư cách là điểm xuất phát để gỡ rối tranh chấp Vì phải gỡ rối vụ việc để tìm giải pháp, nên tôi đổi cái nồi méo thành một cái cuộn dây bị rối. Muốn gỡ nó, ta phải tìm cái mắt nào rối nhất; gỡ cái mối ấy ra trước nhất, rồi từ từ gỡ các mối khác. Cuộn dây rối tiêu biểu cho vụ việc. Cái mắt rối nhất là tư cách. Chúng ta đã biết cơ bản về tư cách, nay sẽ đào sâu hơn. Khi TDPL, bạn phải xác định tư cách của thân chủ bạn để biết quyền lợi và nghĩa vụ của người ấy trong vụ việc; tiếp theo bạn định ra tư cách của những người khác. Vì nghĩa vụ của người này là quyền lợi của người kia nên khi nhìn tất cả các quyền lợi và nghĩa vụ của các bên (có thể là hai, ba hay bốn bên) trong vụ việc, bạn sẽ thấy ra ngay ai vi phạm vào quyền lợi của thân chủ bạn và thân chủ bạn chịu trách nhiệm với ai. Để dễ nhớ tư cách, bạn tưởng tượng một khối đá vuông có cây dù ở trên. Khối đá là tư cách; cây dù là nghĩa vụ khi nó xòe ra, là quyền lợi khi nó cụp vào. Một người phải đứng trên khối đá thì mới có cái dù. Tôi không biết các bạn có bí quyết gì; nhưng tôi chỉ cho bạn một bí quyết là đầu tiên phải xác định tư cách của thân chủ bạn và của các người khác trong nội vụ. Bạn phải nhìn ra các khối đá khác nhau trong sân vườn (vụ tranh chấp). Nói cách khác, bạn phải tìm ra khối đá vuông họ đang đứng ở trên là gì. Khi biết khối đá bạn thấy cây dù. Nhưng muốn ấn định được tư cách, bạn phải xác định được giao dịch, mà các bạn gọi là mối tương quan pháp lý. Trong LDS của ta, tư cách nằm trong khái niệm “năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân” mà nội dung của nó được ghi trong điều 15 rằng: “Cá nhân có các quyền: quyền nhân thân gắn với tài sản và không gắn với tài sản; quyền sở hữu, quyền thừa kế và các quyền khác đối với tài sản và 52 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ NV quyền tham gia quan hệ dân sự và có nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó”. Vậy LDS của chúng ta không dùng “tư cách”, nhưng dùng từ “năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự”, và khi được triển khai thành bài học thì thành “địa vị pháp lý”; nhưng khi dịch sang tiếng Anh trong bản chính thức (Công báo) thì người ta lại dịch là “capacity”, tức là tư cách. Chìa khóa của TDPL là luôn luôn đi tìm và nắm lấy tư cách của những người có liên quan trong vụ việc được trình bày với mình. (Tìm khối đá vuông trên đó sẽ thấy cây dù). Muốn tìm ra tư cách thì phải xác lập mối tương quan pháp lý của các bên trong mỗi giao dịch. Từ mối tương quan, bạn xác định tư cách, rồi từ tư cách mà định ra quyền lợi và nghĩa vụ bị tranh chấp. Ở đây, tôi nêu lên “tư cách” cho hai mục đích: (i) để bạn nhớ và nắm rõ điểm căn bản và (ii) để dẫn bạn vào Mục 2 của Phần này mà ở đó ta sẽ tập trung vào các quyền lợi của một người, dựa trên tư cách của họ. Dưới đây tôi nêu một vụ có thật, đã đăng báo để bạn thấy sự quan trọng của việc xác định tư cách. Nó giúp bạn tìm ra cách giải quyết. Luật pháp dạy cho luật sư 53 III. Một thí dụ về xác định tư cách: Ai là chủ năm tờ vé số độc đắc A. Nội vụ Sáu giờ ngày 10/9/1996, chị Phượng (con một chủ đại lý vé số cấp II ở Đồng Tháp tên là Phát) đưa một cọc vé số 100 tờ bán không hết của Công ty Xổ số kiến thiết tỉnh Minh Hải (sẽ xổ chiều cùng ngày) và 5.000 đồng cho chị Ý để chị này đến bến xe nhờ người nào đó theo xe đò về Cao Lãnh đem trả cho ông thầu Thi – chủ đại lý vé số cấp I. Sĩ Phúc là lơ xe 66S–0289 đang ngồi uống nước gần đó nên được nhờ làm việc này. Khoảng 12 giờ, xe về đến Cao Lãnh. Vì lo phụ tài xế sửa thắng xe nên Phúc quên mang cọc vé số trả thầu Thi. Đến 14 giờ 30 phút, Phúc tiếp tục theo xe chở khách về Hồng Ngự. Khoảng 16 giờ 30 phút, xe Phúc gặp xe khách 66T–0114 đang trên đường về Cao Lãnh nên Phúc đưa cọc vé cùng 5.000 đồng cho lơ xe Nguyễn Hữu Nghị nhờ giao trả cho thầu Thi. 17 giờ 30 phút, xe 66T–0114 đến Cao Lãnh. Do xe phải hợp đồng đưa đám tang nên Hữu Nghị nhờ Hồ Văn Minh (lơ xe 66T–0765) đem trả cọc vé cho thầu Thi. Minh nhận cọc vé và mượn xe đạp chạy đến thầu Thi. Vì quá giờ xổ số nên thầu Thi không nhận mà lấy băng keo niêm phong và nhờ Minh chuyển trả lại cho chủ (Phát). Đường đi của 100 tờ vé số tóm lược như sau: Phát (đại lý cấp II) ––– Ý ––– Phúc ––– Nghị ––– Minh ––– Thi (đại lý cấp I) ––– trả lại cho Minh vì trễ giờ. Sau khi bỏ cọc vé vào túi quần, Minh đạp xe về bến xe Cao Lãnh. Minh rủ hai người bạn là Nhân và Hoàng đi uống rượu. Uống hết một xị, Nhân về trước. Còn Minh và Hoàng tiếp tục ngồi uống. Được vài ly, Hoàng đi tiểu. Lúc này, có một bé gái đến mời Minh mua vé số. Minh không mua nhưng mượn sổ ghi kết quả và xé niêm phong cọc vé số để dò. Khi phát hiện trúng độc đắc số 87963, Minh cất ngay cọc vé vào túi quần. Khi Hoàng trở lại, hai người uống hết chai rượu rồi về nghỉ. Về tới bến xe, dò lại thấy trúng năm tờ độc đắc, Minh cất riêng, số vé còn lại Minh dán niêm phong như cũ. 54 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Khoảng 21 giờ cùng ngày, Minh đến đại lý vé số của ông Thanh ở thị xã Cao Lãnh đổi vé trúng. Do không có CMND, Minh nhờ anh Thủy, cán bộ điều hành bến xe bảo lãnh cho mình đổi số trúng. Sau một lúc bàn bạc, Minh đồng ý nhận 220 triệu đồng (tương đương 42 lượng vàng 24K) và 1.940.000 đồng. Ông Thanh chở Minh đến tiệm vàng gần đó lấy 20 lượng và một chỉ vàng nhẫn 24K. Số còn lại, ông Thanh làm giấy hẹn 8 giờ sáng 11/9/1996 sẽ chung đủ. Đúng hẹn, ông Thanh tiếp tục giao cho Minh số vàng còn thiếu. Sau khi trừ một ít tiền bồi dưỡng cho ông Thanh, anh Thủy…, tổng số vàng Minh nhận được và đem cất giấu chỗ kẹt bình đựng dầu (dưới gầm xe 66T–0765) là 41,9 lượng vàng 24K. Thầu Phát, sau khi đài Minh Hải mở số, biết trong cọc vé đem trả có năm tờ mang số 87963 trúng độc đắc, ông nhờ chị Phượng đến hỏi thầu Thi. Thầu Thi cho biết có người đến trả cọc vé nhưng vì quá giờ xổ nên không nhận và yêu cầu mang trả lại cho chủ. 24 giờ ngày 10/9/1996, Phượng tìm gặp Minh (đang ngủ trên xe 66T– 0765) và lấy lại cọc vé. Về nhà kiểm tra, Phượng phát hiện mất năm tờ số 87963. Sáng hôm sau, thầu Phát đi báo công an là Minh đã ăn cắp năm tấm vé số. Ngày 15/9/1996, theo lời khai của Minh, cơ quan điều tra khám xe 66T– 0765 để thu hồi tiền trúng số nhưng không tìm thấy. Qua điều tra, Minh khai lại: giao 41,9 lượng vàng cho dì ruột tên Hoa cất giữ. Thế nhưng khi đối chất với chị Hoa, Minh khai giấu dưới gầm xe và đã bị mất. Còn chị Hoa khẳng định không biết gì về việc này. B. Dựa trên tư cách để giải quyết Như sau này bạn sẽ học, khi TDPL ta đặt ra nhiều câu hỏi pháp lý. Các câu hỏi trong vụ này là: Minh có phải là chủ của năm tờ vé số hay không? Năm tờ vé số đã rơi vào tay anh ta như thế nào? Và cách thức mà năm tờ vé đó rơi vào tay anh ta có cho anh ta quyền sở hữu đối với chúng không? Khi hỏi liên tiếp như thế, nhìn theo diễn tiến vụ việc và kết hợp chúng với luật pháp có liên quan; ta thấy ông Phát là chủ 100 tờ vé số, ông giao cho con gái là Phượng để trả lại cho ông Thi, và có đưa 5.000 đồng. Phượng Luật pháp dạy cho luật sư 55 giao các thứ đó cho Ý. Ý giao cho người khác… Nhìn theo khía cạnh luật pháp ông Phát nắm số vé, ông ủy quyền cho Phượng lập một hợp đồng dịch vụ bằng lời nói với Ý. Vậy Ý là người thực hiện hợp đồng dịch vụ. Ý chuyển giao công việc thực hiện cho Phúc, rồi Phúc giao cho Nghị. Nội vụ không cho biết là họ có nhận 5.000 đồng tiền công từ Ý hay không. Nếu họ không nhận thì tư cách của họ là được Ý ủy quyền; còn nếu nhận tiền thì là người thực hiện dịch vụ. Ta thấy Phúc là người có một trong hai tư cách ấy và Nghị cũng vậy. Trong cả hai tư cách đó, họ không trở thành người chủ của năm tờ vé số được. Chuyện họ thân thiện với nhau, chia tiền hay không… không làm thay đổi tư cách của họ đối với ông Phát là người giao 100 tờ vé số. Khi Minh nhận số vé kia thì tư cách của anh ta cũng không khác gì với Nghị và Phúc. Vậy ở đây ta xác định tư cách của những người liên quan từ Ý đến Minh để xác định quyền lợi và nghĩa vụ của mỗi người đối với ông Phát. Ta xác định được rằng đối với ông Phát, Minh là người thực hiện hợp đồng dịch vụ mà người đại diện của ông Phát là Phượng đã giao kết bằng miệng với Ý, hay anh ta là người được Ý ủy quyền để thực hiện công việc. Là người thực hiện dịch vụ hay được ủy quyền, Minh không thể trở thành chủ nhân của các tờ vé số để mà đi đổi lấy tiền. Ta kết luận được như vậy vì ta dựa trên tư cách của các người liên quan trong nội vụ. Để giúp luật sư dễ vận dụng luật vào thực tế, luật pháp dạy cho luật sư được sắp xếp theo hướng lấy từng người một làm gốc khởi điểm để giúp người học dễ nhận ra tư cách. Luật ấy “móc neo” vào con người. Tôi xin làm sáng tỏ điều này. Bạn đã học về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Đó là: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, bảo lãnh, tín chấp. Khi học những biện pháp này ở trường, bạn biết chúng là gì, tại sao, thế nào… Mỗi cái đứng một mình, hay tồn tại độc lập, không dính vào ai. Thí dụ bạn học “Cầm cố tài sản là việc một bên… giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia… để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (Điều 326 LDS). Nay – là luật sư – bạn phải kết nối nội dung đó với con người hay với một người. Khi kết nối như thế thì mỗi biện pháp sẽ trở thành nghĩa vụ hay quyền lợi của những người có liên quan với nhau. Thí dụ, A không chỉ cầm cố chiếc đồng hồ; mà phải cầm cố nó cho B. Vậy A và B có quyền lợi và nghĩa vụ với nhau: B phải giao tiền cho A; B có quyền giữ đồng hồ cho đến khi A trả tiền. Và nếu B không làm thì hai bên sẽ tranh chấp. 56 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Rồi A đến nhờ luật sư. Ấy là bạn! Luật trong điều 326 LDS ở thế tĩnh. Nó là một định nghĩa. Dạy cho luật sư điều ấy thì phải chuyển nó sang thể động. Vì lẽ này, các nội dung cơ bản trong LDS mà bạn đã học sẽ được sắp xếp lại khi trình bày ở đây, theo ý nghĩa nêu ở trên. Cách sắp xếp này mô phỏng theo cách dạy luật của Pháp, nơi áp dụng dân luật. Thứ tự trình bày sẽ như sau. Trước hết chúng ta sẽ nói chung về các quyền mà một người có theo luật ấn định; sau đó tìm xem điều kiện để sử dụng chúng và cuối cùng khi nào thì sử dụng được. Cách tìm hiểu thì đi theo như vậy, nhưng đề tựa sẽ ghi khác. Mục 2: Một người có những quyền lợi gì? Chắc bạn đồng ý là người ta cãi nhau là vì quyền lợi của họ bị người khác vi phạm. Làm luật sư, bạn sẽ “về phe” với người bị vi phạm hoặc người vi phạm. Vậy bạn phải biết họ có các quyền gì, từ đâu ra… để biết phải đòi (nếu bảo vệ nguyên đơn) hay nhất định không trả (bị đơn) thay cho họ. I. Quyền là gì? Quyền là một cái gì vô hình mà mỗi người có và nó cho phép người ấy được đòi một người khác phải làm hay không làm một việc gì đó cho mình. Quyền xuất phát từ hai nguồn. Một là quyền tự nhiên (hay nhân quyền), sinh ra là có, như quyền thở, ăn uống, ngủ nghỉ. Ai cũng có quyền này để mà sống. Và người ta công nhận cho nhau: anh có, tôi cũng có, chúng ta cùng có. Có để mà tồn tại như một con người sống trong một xóm làng. Hai là, quyền do xã hội ban cho, gọi là dân quyền, và chúng được luật pháp ban bố. Thí dụ người bán hàng có quyền đòi tiền khi bán. Gốc rễ của quyền là như thế. Vậy thì – theo LDS điều 15 – người ta sinh ra, lớn lên và hoạt động thì có các quyền sau: - Quyền nhân thân không gắn với tài sản và quyền nhân thân gắn với tài sản; - Quyền sở hữu, quyền thừa kế và các quyền khác đối với tài sản; Luật pháp dạy cho luật sư 57 - Quyền tham gia quan hệ dân sự và có nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó. Đấy là cách mô tả của luật pháp, trên thực tế, bạn nhớ cách phân loại: - Nhân thân: gồm có quyền dân sự và quyền gia đình, được quy định trong LDS và Luật Hôn nhân – gia đình; - Tài sản: gồm có quyền đối nhân, quyền đối vật và quyền về sở hữu trí tuệ.1 Các quyền mà một người có do luật pháp ban cho, do người khác nhìn nhận, hay do một hợp đồng quy định được luật của các nước khác gọi là “quyền thủ đắc’’ (acquired rights/droits acquis) – tức là một quyền đã nắm giữ – một khi có quyền đó rồi. Phải nắm giữ trước đã thì nó mới phát sinh. Tôi nêu từ ngữ này để các bạn biết khi tiếp xúc với luật sư nước ngoài và nếu có dùng ở đây. II. Sự phân loại các quyền Các quyền được phân loại như sau: A. Quyền nhân thân Quyền nhân thân là những quyền mỗi người có vì họ là người. Ngoài những quyền tự nhiên, gọi là nhân quyền, thì quyền nhân thân được quy định trong LDS từ điều 24 – 73; chẳng hạn: quyền về tên tuổi, bí mật đời tư, ly hôn, kết hôn, quốc tịch, quyền về an toàn thân thể… Khi vận dụng những quyền này, bạn nhớ phân biệt những quyền đó được quy định ở đâu và được bảo vệ theo luật nào (ngành luật), cái đó sẽ là cơ sở pháp lý để… ta “ăn nói hộ”. B. Quyền tài sản Trong LDS, các quyền về tài sản được phân ra thành các chủ đề: tài sản và quyền sở hữu, bảo vệ quyền sở hữu và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Đấy là cách quy định trong văn bản. 1 Quyền tài sản còn được gọi là quyền sản nghiệp. Về những đề tài này xin xem thêm quyển Triệu Quốc Mạnh Pháp luật và dân luật đại cương (TP.HCM: Nhà xuất bản TP. Hồ Chí Minh: 2000). 58 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Trong cách tiếp cận của luật sư, tài sản được quy về một cái gốc là con người hay được buộc vào “cá nhân”1. Và khi nằm trong tay cá nhân thì tài sản biến thành quyền lợi của họ và nó được định nghĩa là “quyền lợi của một người là những thứ họ có thể buộc người khác làm”. Sở dĩ vậy là vì quyền tài sản là quyền lợi giúp người ta sinh tồn. Sống trong xã hội, người ta phải giao dịch với những người khác; họ cần có những lợi ích vật chất để sống, để giữ gìn, nhằm giao dịch được. Quyền tài sản giúp họ thỏa mãn nhu cầu giao dịch này.2 Quyền thì phải được sử dụng đối với ai; tức là quyền phải có đối tượng. Dựa trên cơ sở này, quyền tài sản được chia thành ba loại: (i) quyền đối nhân, là quyền mà một người có thể buộc người khác làm gì đó cho mình; (ii) quyền đối vật, là quyền mà người ấy có thể làm đối với tài sản của mình; hoặc quyền được hành xử trực tiếp trên tài sản; và (iii) quyền trí tuệ, là quyền được làm đối với những gì do trí tuệ của họ tạo ra. 1. Quyền đối nhân Quyền đối nhân là quyền của một người khiến cho họ có thể buộc một người khác phải làm hay không được làm một cái gì đó cho mình. Thí dụ, bạn thuê nhà thì chủ nhà có bổn phận sửa chữa căn nhà bạn thuê khi nó bị hư hỏng; bạn cho một người vay tiền thì người ấy phải trả lại số tiền đó cho bạn; bạn mướn nhà thì không được sửa đổi cấu trúc căn nhà vốn là một quyền của chủ nhà. Quyền đối nhân cũng còn được gọi là trái quyền. Quyền đối nhân có ba yếu tố là: - Người được làm, còn gọi là chủ nợ, hay chủ thể tích cực của quyền đối nhân; - Người phải làm, tức là con nợ, chủ thể tiêu cực của quyền đối nhân; - Việc phải làm, tức là món nợ, là đối tượng của quyền đối nhân. Sự phân chia này có tính lý thuyết, trên thực tế bạn chỉ cần biết và phân biệt chúng ra để không bị nhầm. 1 Tôi viết “cá nhân” hay “xã hội” trong ngoặc kép để nhấn mạnh đến nền tảng của các cách tiếp cận đã đề cập; đồng thời muốn nói lên rằng khi ta nói “quyền có nhà ở của người dân (tức là xã hội)” thì quyền này mông lung lắm, không biết của ai, làm sao mà bào chữa được; còn nếu nói “quyền có nhà ở của ông A” thì câu đó rất rõ ràng, ông A chứ không phải bà A. Câu trước dùng trong lĩnh vực chính trị, câu sau trong luật pháp. 2 Vũ Văn Mẫu, Pháp luật nhập môn, giảng tại Đại học Luật Saigon năm 1973, t.175 – 196; Triệu Quốc Mạnh, sđd, t.226 – 289. Luật pháp dạy cho luật sư 59 2. Quyền đối vật1 a. Định nghĩa Quyền đối vật là quyền mà một người được sử dụng đối với một vật gì đó. Vật là tài sản. Quyền này cho bạn được hành xử trực tiếp trên một tài sản nhất định. Thí dụ bạn đã mua một cái ghế bố; bạn được ngồi trên cái ghế mà bạn đã mua, không ai có thể đuổi bạn đi được. Nói cách khác, tôi có một quyền đối vật với cái ghế bố của tôi; bạn ngồi vào, tôi có quyền đuổi bạn đi. Nó có hai yếu tố là (i) con người, chủ thể của quyền, và (ii) vật, tức là đối tượng bị con người tác động. b. Phân loại Quyền đối vật được chia thành quyền chính yếu và quyền phụ thuộc. i. Quyền đối vật chính yếu gồm có: - Quyền sở hữu, trong đó có ba yếu tố, gọi là ba quyền, có thể tách rời nhau là quyền sử dụng, chiếm hữu và định đoạt. Nội dung của quyền này được LDS quy định từ điều 163 – 173. - Quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề, quy định trong điều 273 – 279 LDS, ngày xưa ở miền Nam gọi là quyền địa dịch (servitude trong tiếng Pháp). Quyền này là quyền mà một người (tên A) có trên một miếng đất của người khác (tên B) vì đất của A liền với đất của B và vì nhu cầu và trật tự của cuộc sống B phải nhượng bộ A, hay phải để cho A được làm gì đối với miếng đất của mình. Nó cho A được hưởng một quyền trên đất của B. Thí dụ, A và B có hai miếng đất nằm kề nhau, A ở phía trong, B ở phía ngoài. B bị buộc phải cho A đi 1 LDS của ta (cho đến 2013) không có quy định về quyền đối vật dẫu trên thực tế nó vẫn tồn tại. Thí dụ A thế chấp căn nhà của mình cho B thì C không vào đó được nếu không có sự chấp thuận của B. Lý do luật của ta không có quyền đối vật có thể là vì nguyên thủy chúng ta không có khái niệm về tài sản (động sản, bất động sản) mà chỉ có tư liệu sản xuất và tư liệu tiêu dùng. Cái trước thuộc về nhà nước hay tập thể. Cái sau thì ai cầm nó trong tay thì người ấy là chủ nên khái niệm về vật quyền không cần thiết. Khi thảo luận về việc sửa đổi LDS 2005, các luật gia đã đặt ra vấn đề này và đề nghị đưa khái niệm đó vào dân luật, và đã xuất hiện từ ngữ “thế chấp vật quyền”. Như đã đề cập, dù nó không có trong luật pháp nhưng tồn tại trong thực tế. 60 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ qua miếng đất của mình để vào nhà của A. Nói cách khác nó là một quyền của một người đối với một miếng đất của người khác; nó liên quan đến các miếng đất bên cạnh và không thể tách rời khỏi miếng đất đó. Bản thảo LDS mới gọi là quyền địa dịch. - Quyền sử dụng đất là một quyền lợi liên quan đến việc sử dụng đất do Luật đất đai ấn định. Khi sử dụng quyền này, người sử dụng đất có năm quyền chính là: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp và thừa kế. ii. Quyền đối vật phụ thuộc gồm có: - Quyền cầm cố dành cho động sản; - Quyền thế chấp dành cho bất động sản. Các quyền này được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thường là trả nợ. Người nhận cầm cố hay thế chấp không có quyền sở hữu đối với các tài sản của người cầm cố hay thế chấp. Nhưng nếu người đã thế chấp không thực hiện nghĩa vụ thì người nhận thế chấp được quyền đem bán đấu giá tài sản để trừ nợ. Khi nói đến quyền sở hữu, bạn cần nhớ là quyền đó có thể đem ra đối kháng với mọi người, tức là buộc mọi người phải tôn trọng, ai vào nhà bạn là bạn có thể đuổi ra chẳng hạn. Ngoài ra, người chủ được theo dõi đồ vật và được ưu tiên bồi hoàn khi đồ vật bị bán đi. Tuy nhiên nó bị hạn chế khi bị trưng dụng, trưng mua, quốc hữu hóa, tịch thu và bị giới hạn bởi bất động sản liền kề. Luật pháp dạy cho luật sư 61 III. Sự khác biệt giữa quyền đối vật và đối nhân Vấn đề Quyền đối nhân Quyền đối vật Phạm vi Chỉ có thể đòi được từ một người nhất định, ai có nợ thì chỉ người ấy trả. Có thể đòi mọi người phải tôn trọng quyền của mình. (Ở bên Mỹ, bạn vào nhà một người khác thì có thể bị chủ nhà bắn) Hiệu lực Người nắm quyền chỉ có thể đòi người thiếu nợ mà thôi, (không được làm bất cứ điều gì đối với đồ vật hay tài sản cùa người đó do người khác cầm giữ – NNB thêm) Người nắm quyền (chủ thể) có quyền đòi bất cứ ai đang nắm cũng phải trả lại; vẫn có quyền thu lợi từ bất động sản dù cho ai có quyền định đoạt nó. Không có quyền ưu tiên như người nắm quyền đối vật. Có quyền ưu tiên, khi có tranh chấp đòi nợ thì được quyền thu nợ trước những chủ nợ khác. Đối tượng Không phải thi hành trên một vật nhất định có cá tính (vật đặc định) mà chỉ bắt người thiếu nợ phải trả món nợ mà thôi. Thi hành trực tiếp trên một đồ vật nhất định có cá tính (cầm xe Honda thì xe phải có số, và chỉ được bán xe đó). Sự phân chia như thế này có tác dụng thực tế là khi khách đến nhờ bạn đòi nợ ai, thì bạn chú trọng ngay vào con nợ, ông A, chứ không ai khác. Nếu cậu em trai nói với bạn “đòi nợ nó không được thì đòi mẹ nó”, vì bạn biết đòi nợ là một quyền đối nhân nên sẽ bảo rằng không được, không cần phải nghĩ ngợi lâu la. Bạn không bị lầm lẫn về đối tượng. Một người khác đến nói với bạn rằng tôi cho A thuê nhà, ông ta cho B thuê lại không báo cho tôi biết. Vậy tôi có thể đuổi ông B kia được không? Bạn sẽ nghĩ ra ngay rằng, cái nhà là quyền đối vật; vậy bạn sẽ bảo đuổi được; chẳng những ông B mà bất cứ ai cũng có thể bị đuổi. Bạn thấy cách thức người ta sắp xếp luật khi dạy sẽ giúp bạn thực thi luật dễ hay khó, nhanh hay chậm. IV. Quyền sở hữu trí tuệ Quyền đối nhân và đối vật đã có từ xưa, thời La Mã gọi là just ad rem (đối nhân), just in re (đối vật). Quyền sở hữu trí tuệ chỉ phát sinh vào cuối thế kỷ 18 khi khoa học kỹ thuật tiến bộ. Nó gồm có những quyền là: 62 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ - Quyền tác giả; - Quyền sở hữu công nghiệp: là quyền đối với sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp, nhãn hiệu hàng hóa, tên gọi xuất xứ hàng hóa. - Quyền chuyển giao công nghệ. Để riêng ra thì người ta phân biệt như thế, nhưng chung tất cả lại thì gọi là quyền sở hữu trí tuệ. Có luật riêng cho lĩnh vực này. Ở Việt Nam, lúc đầu chúng là một phần của LDS, sau này có Luật sở hữu trí tuệ. Tóm lại, quyền mà một người có thì xuất phát hay bắt nguồn từ tư cách của họ. Tư cách cộng với quyền tạo nên cơ sở pháp lý và giống như một người đứng trên khối đá vuông, tay cầm dù. Tất cả chúng ta trên đời này đều như thế cả, tuy cây dù to hay nhỏ tùy theo các khối đá khác nhau. Khối đá và cây dù kia từ đâu mà ra? Thưa, do luật nhân quyền và dân quyền. Mục 3: Ai được sử dụng quyền? I. Người được sử dụng quyền Quyền mà một người sử dụng có thể gây thiệt hại cho người khác (bị bực mình, thiệt hại…) cho nên luật cũng quy định ai được sử dụng quyền? Câu trả lời chắc bạn đã biết là các thể nhân và pháp nhân. Ở đây, để dễ hiểu, chúng ta lấy thể nhân làm gốc rồi từ đó suy ra pháp nhân. Pháp nhân chỉ khác thể nhân là không làm hôn thú được với người khác phái; tức là không có “nữ pháp nhân”. (Danh từ công ty mẹ con, anh chị em, chỉ là cho dễ hiểu về gốc gác công ty và chú trọng vào việc góp vốn, nắm quyền quyết định). A. Thể nhân Thể nhân khi đứng một mình, không có liên can gì với bất cứ ai, thì họ vẫn có quyền. Đó là một quyền tự nhiên do chúng ta công nhận với nhau và cùng tôn trọng. Quyền ấy gọi là nhân quyền. Tranh chấp về nhân quyền thường là tranh chấp về chính trị. Tranh chấp loại này cũng cần đến luật sư nhưng rất ít. Tranh chấp khiến phải nại ra quyền là khi thể nhân có giao dịch, hay có một mối liên hệ nào đó với một người khác. Đó là dân quyền. Các giao dịch này đa phần do luật pháp ấn định. Thí dụ cho thuê nhà mà Luật pháp dạy cho luật sư 63 luật gọi là hợp đồng cho thuê tài sản. Trong việc thuê nhà, thể nhân kia có thể là chủ nhà hay người thuê nhà. Nếu việc thuê diễn ra tốt đẹp, bên ở trả tiền thuê đều đều, không có chuyện gì xảy ra thì không chủ thể nào nại đến quyền (tức là đòi trả tiền vì là chủ nhà; đòi sửa cống rãnh vì là người thuê nhà) và không có tranh chấp. Vậy thì khi ai nại đến “dân quyền” của mình thì khi ấy có tranh chấp; “dân quyền” kia do luật pháp ban hành bằng việc quy định các mối quan hệ pháp luật. Sự phân tích ở trên dẫn chúng ta đến điểm chung này: quyền của một chủ thể đã được luật ấn định, khi quy định mối quan hệ pháp luật, hay tương quan pháp lý và ở trong một văn bản quy phạm pháp luật. Nói đơn giản, quyền của mỗi người xuất phát từ tư cách mà họ nắm trong mỗi giao dịch và giao dịch đó do luật lệ quy định. Để khái quát hóa “mỗi người” người ta dùng từ “chủ thể”. B. Pháp nhân Pháp nhân là một chủ thể do luật pháp tạo ra. Nó là một cái gì chỉ tồn tại trong con mắt của luật pháp. Nếu thể nhân phải có năng lực của chủ thể (gồm năng lực pháp luật và năng lực hành vi) để tham gia các quan hệ pháp luật thì pháp nhân phải được thành lập hợp pháp; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập và chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình. Pháp nhân không có hình thù và không nhìn thấy được nên nó được đại diện bởi một người nhất định. Trong công việc của mình, khi bạn tiếp xúc với một thể nhân hay một pháp nhân thì cả hai đều là người có da có thịt, có tên tuổi. Bạn cần phân biệt họ theo công việc họ đã làm, hay giao dịch đã thực hiện. Nếu là thể nhân thì chính người gặp bạn đã thực hiện giao dịch; nếu là pháp nhân thì tổ chức của họ, chứ không phải họ, đã thực hiện giao dịch. Do vậy phải nắm vững tư cách của mỗi người trước khi đi sâu hơn vào giao dịch mà họ trình bày. II. Có tư cách Trong Chương ba ta đã nói về tư cách. Ở đây xin mở rộng thêm vì nhắc tới luật. Tư cách là địa vị mà một người nắm khi ở trong một hoàn cảnh nào đó (giao dịch, vụ việc) và nó hàm ý là họ có liên can với một ai đó. Về câu hỏi “ai được sử dụng quyền”, bạn cần nhớ các điều sau: 64 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ 1. Chỉ những ai đó ở trong một tư cách nào đó mới có những quyền lợi và bổn phận nhất định; họ phải đứng trên một khối đá vuông nào đó tùy từng lúc; 2. Quyền lợi và bổn phận ấy nằm trong một tương quan pháp lý do luật ấn định hay do họ đồng ý (nghĩa vụ dân sự, nghĩa vụ hợp đồng); 3. Muốn tìm quyền lợi và bổn phận của một người nào đó (thể nhân hay pháp nhân) thì – qua câu chuyện thân chủ kể – phải xác định được tư cách của họ sau khi biết tương quan pháp lý do thân chủ nói. Mới vào nghề, bạn dễ gặp khó khăn vì chưa quen xác định tư cách. Tôi đi vào thực tế một chút. Thí dụ, bạn nhận một cú điện thoại hỏi rằng: “Công ty nổi tiếng ABC bán hàng ở Việt Nam có nhiều người mua là con nợ, có cách nào đòi tiền nhanh nhất?” Để trả lời, bạn phải nghĩ ngay đến những tư cách khác nhau có thể có của công ty nổi tiếng kia: nó là một công ty có vốn nước ngoài, một công ty cổ phần, hay là người xuất hàng vào bán ở Việt Nam. Xác định được tư cách của nó trước rồi bạn mới trả lời câu hỏi được; vì ở trong mỗi tư cách khác nhau, quyền đòi nợ của nó khác nhau. Thường người hỏi muốn bạn trả lời ngay, nhưng nếu bạn nghĩ không ra tư cách thì khó làm. Hơn nữa, khi thân chủ đến với bạn, họ thường kể khổ ngay chứ ít nói đầu đuôi và cho biết tư cách của họ trong vụ đó. Khi ấy bạn phải suy nghĩ một số việc và tôi xin lấy một thí dụ: Một ông ăn mặc chỉnh tề đến gặp bạn, ông ta nói về sự bực bội vì bị giựt tiền. Nhìn theo bình thường, ông ta là một người bị hại. Trước kia, bạn có thể nhìn như vậy và tìm cách giúp; nay bạn phải phân tích các tư cách của ông ta. - Là thân chủ của bạn; ông ta có tư cách là thân chủ của bạn, được hỏi bạn, nhưng phải trả tiền. - Trong việc bị giựt tiền, ông ta có tư cách là gì? Để trả lời câu hỏi này bạn phải hỏi ông ta về nội vụ (tức là hỏi tương quan pháp lý) rồi định ra tư cách của ông ta. Nếu là một vụ mua bán, là “người bị hại” như ông ta nói, ông ta là người mua hay người bán; vì trong một vụ có hai người thì ai cũng có thể bị hại chứ không phải chỉ một bên. Là bên bán mà “bị hại” thì ông ta không nhận được tiền hàng; là bên mua thì ông ta không được trả lại tiền sau khi hai bên đã đồng ý là hàng hư. Thành ra, bạn không thể nhìn ông ta như “người bị hại” rồi cặm cụi tìm cách giúp! Bạn phải xác định ông ta là người Luật pháp dạy cho luật sư 65 mua hay người bán; rồi dựa trên giao dịch mà ông ta đã thỏa thuận tìm xem trong tư cách ấy ông ta có bị thiệt hại không. Nếu ông ta có một quyền lợi thì mới bị hại; không có thì không thể “bực bội vì bị hại” được! Mục 4: Lúc nào sử dụng được quyền? Bạn còn nhớ hình ảnh khối đá trên đó có cái dù khi chúng ta diễn giải tư cách. Quyền của mỗi người giống như cây dù; nhưng họ phải ở trên từng khối đá nhất định. Trong xã hội, ai trên 18 tuổi cũng đều có một khối đá để đứng (tư cách) và có cây dù trong tay (quyền hạn). Luật cho phép một người đứng trên khối đá có thể bung hay cụp cây dù trong các trường hợp nhất định. Ngoài ra, họ có thể tự làm lấy hay nhờ người khác làm. Vậy ở đây ta sẽ xem lúc nào một người được sử dụng quyền để bảo vệ mình và khi đã có quyền rồi thì ta có thể chuyển nó đi được không? Bạn đã học rằng muốn có quan hệ phát sinh thì phải có một việc diễn ra: Mít đụng xe vào Xoài. Việc xe đụng là một sự kiện pháp lý. Xoài trong tư cách là nạn nhân có quyền đòi Mít bồi thường trong tư cách người gây hại. Và bạn cũng biết “việc ấy tạo ra, làm thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật.” “Quan hệ phát sinh” mà bạn đã học thì ở đây được chia thành hai trường hợp: sự kiện pháp lý và hành vi pháp lý. Vậy một người muốn sử dụng quyền thì phải ở vào một trong hai trường hợp này; hay khi có một trong hai trường hợp ấy xảy ra cho họ. Nếu không có mà người ấy sử dụng “cây dù” là phạm pháp. Sự kiện pháp lý mà các bạn học ở trường luật thì rất ngắn. Ấy là sự kiện pháp lý bao gồm hai yếu tố là sự biến cùng hành vi. Cái trước xảy ra ngoài ý chí của chủ thể, cái sau là do ý chí của chủ thể. Đó chỉ là một định nghĩa, khó áp dụng vào thực tế. Luật dạy cho luật sư triển khai khái niệm này ra rộng lắm; nhằm giúp bạn “về phe” với thân chủ mình. I. Sự nảy sinh của quyền lợi Quyền của một người sẽ phát sinh, tức là người ta có thể sử dụng nó chống lại người khác hầu bảo vệ mình khi có một trong hai việc dưới đây xảy ra: sự kiện pháp lý và hành vi pháp lý. 66 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ A. Sự kiện pháp lý Sự kiện pháp lý là những điều kiện, hoàn cảnh, tình huống xảy ra trong cuộc sống, hay trong một giao dịch do con người hoặc thiên nhiên tạo ra được quy định trong luật pháp (phải quy định để bảo vệ trật tự xã hội); khi nó xảy ra thì tạo nên một quyền lợi hay một bổn phận cho ai đó. Nó tương tự như điều ngày trước bạn đã học “sự xuất hiện, thay đổi và chấm dứt của quan hệ pháp luật với sự tồn tại của nó”.1 Có rất nhiều sự kiện pháp lý nhưng chúng được phân ra thành một số như sau: 1. Sự kiện tự nhiên Sự kiện này gắn liền với sự sinh ra, lớn lên và chết đi của một người. Con người là chủ thể của luật pháp, vì họ mà có luật pháp. Đối với những người sinh sau đẻ muộn như chúng ta thì khi sinh ra đã có luật pháp chung quanh rồi nên mình phải tuân thủ. Nhưng những người đầu tiên nghĩ ra luật pháp thì họ đưa ra luật để bảo đảm một cuộc sống an toàn và hạnh phúc cho mình lẫn người khác. Sự kiện tự nhiên xuất hiện khi: - Một người khi được sinh ra thì có những quyền nhân thân, quyền được nuôi dưỡng; - Lúc thành niên thì họ có năng lực hành vi dân sự, do đó phải chịu trách nhiệm hình sự (có biệt lệ); - Khi chết đi, họ không còn quyền nhân thân nữa nhưng lại có những quyền khác như để lại tài sản cho con cháu, mồ mả không bị xâm phạm; - Nếu bị điên loạn thì sự kiện này có thể làm cho họ mất năng lực hành vi dân sự và phải có người giám hộ. 2. Sự kiện vật chất Sự kiện này cũng là một biến cố xảy ra trong cuộc sống nhưng con người không thể tiên liệu được và cũng không thể chống lại được dù biết nó xảy ra. Thí dụ, giông bão, lụt lội, chiến tranh. 1 Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và pháp luật, Khoa luật, Trường đại học Tổng hợp Hà Nội, 11/1993, t.405. Luật pháp dạy cho luật sư 67 Những sự kiện vật chất này còn được gọi là những trường hợp bất khả kháng. Khi trường hợp bất khả kháng xảy ra thì trong những giao dịch khác nhau nó làm cho một người được miễn trách nhiệm (hàng giao không đúng hẹn vì giông bão xảy ra trên đường đi), nhưng lại làm một bên phát sinh nghĩa vụ (hỏa hoạn xảy ra làm hãng bảo hiểm phải bồi thường cho khách hàng). 3. Sự kiện cố ý Là sự việc xảy ra do ý định của một người – gọi là do ý chí của họ – nhưng khi làm, người ấy không định tạo ra một quyền lợi gì cho mình hay một nghĩa vụ cho ai, gọi là hậu quả pháp lý. Thí dụ, một đôi vợ chồng dọn nhà từ tỉnh A sang tỉnh B. Họ chỉ muốn đổi chỗ ở nhưng nay chủ nợ của họ muốn thưa họ đòi nợ thì không thể thưa họ ở tòa án tỉnh A nữa mà phải sang tỉnh B. Việc dọn nhà của họ tạo ra một hậu quả pháp lý cho chủ nợ. Các sự kiện cố ý được phân ra thành bốn loại: a. Lỗi Gồm có: i. Lỗi trong trách nhiệm dân sự vì cố ý hay vô ý gây thiệt hại cho người khác, theo điều 308 LDS; nói cách khác là gây thiệt hại vì có lỗi trong nghĩa vụ dân sự; ii. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, theo các điều từ 604 – 630 LDS; được coi là sự kiện gây thiệt hại do hành vi trái pháp luật.1 b. Chiếm hữu, sử dụng tài sản, được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật, theo các điều 599 – 603 LDS. c. Thực hiện công việc không có ủy quyền, theo điều 594 – 598 LDS. d. Sự chiếm hữu. Theo điều 183 LDS, một người không phải là chủ sở hữu cũng có quyền chiếm hữu tài sản trong trường hợp do luật pháp quy định. Và điều 247 quy định: “Người chiếm hữu, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp 1 Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, Hoàng Thế Liên, Viện Khoa học Pháp lý – (Hà Nội: NXB Chính trị quốc gia, 2009), t.701. 68 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ luật nhưng ngay tình, liên tục, công khai trong thời hạn 10 năm đối với động sản và 30 năm đối với bất động sản thì trở thành chủ sở hữu của tài sản đó, kể từ thời điểm bắt đầu chiếm hữu…” Khi một người rơi vào một trong những trường hợp trên thì hoặc là phải thi hành một nghĩa vụ cho ai có liên quan hay được một người khác thực hiện một nghĩa vụ gì đó cho mình. Cái trước là bổn phận, cái sau là quyền lợi. Thí dụ, tôi đang đi, con chó nhà bạn nhảy ra cắn tôi; việc con chó cắn tôi là một sự kiện gây nên trách nhiệm – hay sự kiện pháp lý – bạn không hề xúi nó cắn tôi, nhưng bạn vẫn phải đền cho tôi. Hoặc là, một cửa hàng giao nhầm một món hàng cho bạn, bạn phải trả lại khi người ta đòi vì bạn được hưởng lợi mà không có căn cứ pháp luật.1 B. Hành vi pháp lý Hành vi là việc làm của một người, pháp lý là việc ấy được làm theo những điều kiện nào đó và khi đã hội đủ thì việc làm ấy sẽ được mọi người nhìn nhận và được cưỡng chế thực hiện. Để có tính ràng buộc như thế, luật pháp chia hành vi pháp lý ra từng loại và đặt ra những điều kiện phải có khi làm việc đó. 1. Phân loại hành vi pháp lý Khi một người làm một việc gì đó thì họ có thể làm một mình hay với người khác và việc làm của họ có tính chất bình thường, tức là “có đi có lại” hay chỉ có đi mà không có lại. Dù là tính chất nào thì nó cũng đều mang tính ràng buộc. a. Hành vi đơn phương Là một việc do một người làm một mình; họ muốn làm thế này, thế nọ, gọi là biểu lộ ý muốn của một mình mình. Thí dụ, lập di chúc chia tài sản cho con cái. Một hành vi đơn phương của một người có thể làm cho một người khác bị ảnh hưởng. Thí dụ, ông A đang ở trong căn nhà này của ông bố đẻ; nay ông bố làm di chúc để lại căn nhà cho bà B, là em ông A; mai sau ông A không bao giờ trở thành chủ sở hữu căn nhà. 1 Điều 281 LDS nêu sáu trường hợp được coi là căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân sự, nhưng xếp hành vi và sự kiện chung với nhau. Ở đây tôi tách chúng ra. Luật pháp dạy cho luật sư 69 LDS không có sự phân loại này (hành vi đơn phương/hành vi song phương) mà chỉ có hợp đồng đơn vụ hay song vụ. b. Hành vi song phương Hai người đồng ý với nhau làm một điều gì đó. Thí dụ, ký kết hợp đồng mua bán. Nếu nhiều người cùng ký kết thì việc đó sẽ gọi là hành vi đa phương, như lập công ty. c. Hành vi hữu thường Là hành vi mang ý nghĩa có đi có lại, trao đổi. Gọi là hữu thường vì trao đổi là một hoạt động thường tình, người ta làm để sinh sống. d. Hành vi vô thường Hành vi này ngược với hành vi trên, người làm không cần có sự đáp lại. Thí dụ, ngày tết bạn cho tôi một món quà. 2. Các điều kiện để hành vi pháp lý có hiệu lực Có hiệu lực tức là được mọi người liên quan công nhận và bị cưỡng chế thực hiện. Những điều kiện về nội dung và về hình thức gồm: a. Điều kiện nội dung Hành vi phải hội đủ những yếu tố sau: i. Phải có ý chí – Người tham gia hoàn toàn tự nguyện. ii. Người ta được coi là đã bày tỏ ý chí thật sự khi việc làm của họ không bị lừa dối, sai sót, đe dọa hay cưỡng bức, đủ 18 tuổi, nhận thức được hành vi. Quy định về việc “phải có ý chí” trong LDS nằm tại điều 122 về giao dịch dân sự và điều 389 về hợp đồng.1 iii. Phải có năng lực hành vi dân sự; iv. Không trái pháp luật và đạo đức xã hội; và v. Mục đích của giao dịch là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó. 1 Xem thêm Bộ Tư pháp “Những nội dung cơ bản của Bộ luật dân sự: (TP. Hồ Chí Minh: NXB TP. Hồ Chí Minh, 1997), t.51 – 53 và 104 – 112. 70 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ b. Điều kiện hình thức Các hành vi pháp lý đều có sự bằng lòng và hợp lý nên sự biểu lộ ý chí có thể diễn ra dưới bất cứ hình thức nào; tuy nhiên có một số hành vi pháp lý phải làm theo đúng hình thức luật định và gồm có: i. Hình thức trọng thể Thí dụ: việc khai sinh, khai tử, giá thú phải làm trước viên chức hộ tịch. ii. Hình thức công bố Hành vi pháp lý phải được công bố mới có giá trị đối kháng với những người thứ ba không liên can (đệ tam nhân). Thí dụ, hợp đồng thế chấp tài sản phải đăng ký giao dịch bảo đảm. iii. Hình thức văn bản Những sự thỏa thuận phải viết ra văn bản để sau này còn có chứng cứ, lý lẽ. Để tránh gây thiệt thòi cho một bên hay tạo ra hiểu nhầm sau này, luật buộc những văn kiện nào đó (hợp đồng, di chúc) phải có những điều khoản nhất định. c. Chế tài Hành vi không được lập theo những điều kiện trên sẽ bị vô hiệu. Xin lưu ý: LDS của ta không quy định về hợp đồng vô hiệu, tức là hành vi pháp lý hay văn bản vô hiệu, nhưng vì hợp đồng là một cách thực hiện các giao dịch dân sự nên nó đi theo những quy định về vô hiệu trong giao dịch dân sự. Do vậy, ở đây thay vì nói hành vi pháp lý hay văn bản, ta sẽ nói là giao dịch. i. Vô hiệu toàn phần Khi nội dung của giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật và đạo đức xã hội, đó là: giao dịch giả tạo, vi phạm hình thức, người tham gia không có năng lực hành vi, do nhầm lẫn, do bị lừa dối, đe dọa, do người không có năng lực nhận thức hành vi. ii. Vô hiệu từng phần Khi một phần của giao dịch bị vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến hiệu lực còn lại của giao dịch. Theo điều 137 LDS, giao dịch vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền lợi và nghĩa vụ của các bên kể từ thời điểm xác lập. Các Luật pháp dạy cho luật sư 71 bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; không trả được bằng vật thì trả bằng tiền, ai có lỗi phải bồi thường. II. Sự chuyển nhượng quyền lợi Bạn có một quyền lợi, thí dụ đòi nợ ông A, bạn có thể chuyển cho em bạn quyền đó, coi như bạn cho ông em tiền nhưng tiền chỉ có khi được trả nợ. Đó là sự chuyển nhượng quyền lợi. LDS gọi là chuyển giao quyền yêu cầu. Ông em bạn được gọi là người thế quyền. Ngược lại nếu bạn phải trả nợ ông A mà nay bạn giao cho em trả thay thì đó là chuyển giao nghĩa vụ. LDS cũng gọi như thế. Cả hai việc này được quy định từ điều 309 – 317. LDS cho tự do chuyển quyền lợi và nghĩa vụ, tuy nhiên cấm chuyển quyền lợi đối với những quyền về nhân thân, cấp dưỡng, đòi bồi thường thiệt hại và cho phép hai bên được quy định những gì không cho chuyển. Vì hai việc trên khác nhau về hậu quả nên luật quy định riêng cho mỗi loại. Về việc chuyển quyền lợi thì người chuyển quyền (i) phải báo cho người có nghĩa vụ; (ii) không cần có sự đồng ý của người kia, trừ khi đã thỏa thuận khác; (iii) không chịu trách nhiệm nếu sau khi đã chuyển mà nghĩa vụ không được thi hành và (iv) chuyển là chuyển hết kể cả việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ. Về việc chuyển nghĩa vụ thì (i) chỉ có thể chuyển các nghĩa vụ có thể chuyển giao được theo pháp luật; (ii) phải có sự đồng ý của người có quyền và (iii) các nghĩa vụ bảo đảm sẽ chấm dứt khi nghĩa vụ được chuyển giao nếu không có thỏa thuận khác. Dân luật của Pháp có ba nguyên tắc cho việc chuyển nhượng là người thế quyền không thể có nhiều quyền hơn là người chuyển quyền có; không ai có thể tặng những gì mà mình không có và không ai có thể chuyển nhượng cho kẻ khác ngoài giới hạn quyền mình có. Đây là lẽ sống và ở đâu cũng thế cả, bạn nên biết cho công việc của mình sau này có thể áp dụng được mà không cần phải nêu điều luật nào. Các nguyên tắc trên có từ thời của Luật La Mã. Việc chuyển quyền lợi có thể diễn ra giữa những người còn sống hay do một người chết đi và một người khác được hưởng. Trường hợp đầu thường diễn ra để gán nợ. Trường hợp sau, thường là việc thừa kế, trong đó người chết để lại chúc thư hay không để lại. 72 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Việc chuyển nhượng được làm bằng hợp đồng hay bằng văn bản. Trong luật của các nước khác, hợp đồng chuyển giao quyền lợi được gọi là “novation contract”, ngày xưa trong miền Nam dịch là hợp đồng thế cải. Khi bạn tư vấn về vay mượn thì sẽ nghe thấy bên nước ngoài hay luật sư nước ngoài nói đến loại hợp đồng này rất nhiều. LDS của ta không đề cập loại hợp đồng này. Tóm lại, khi bạn có một tư cách nhất định (tức là đứng trên một khối đá) thì có những quyền về nhân thân và tài sản (cây dù). Bạn chỉ được giương cây dù (tức là quyền của bạn phát sinh) khi một sự kiện pháp lý hay một hành vi pháp lý xảy ra cho bạn; hay bạn ở trong các trường hợp ấy. III. Sự chấm dứt quyền lợi Quyền lợi có thể chấm dứt do hành vi pháp lý hay sự kiện pháp lý hay do thời hiệu đã hết (sự tiêu diệt thời hiệu, hay thời tiêu). Ở trong LDS, những trường hợp chấm dứt nghĩa vụ dân sự được quy định trong điều 374. Tác dụng thực tiễn của việc nắm bắt sự kiện và hành vi pháp lý trong công việc rất quan trọng vì bạn bắt đầu công việc của mình bằng cách nắm bắt sự kiện. Khi thân chủ đến với bạn, họ thường kể khổ. Vấn đề của bạn bấy giờ không phải là nghe xem họ bị thiệt hại như thế nào; mà khi nghe thì phải suy nghĩ. Qua câu chuyện họ kể thì họ đã có một quyền nào chưa (quyền lợi đã được thiết lập chưa) theo một hợp đồng, một nghĩa vụ dân sự, hay có ghi trong luật và họ đã có một quyền lợi bị thiệt hại chưa. Xin bạn nhớ “phải có một quyền lợi, thì quyền lợi ấy mới bị thiệt”. Thân chủ đang kể cho bạn thiệt hại mà họ đã phải nuốt đắng ngậm cay, bạn chăm chú vào nó ngay là bạn “xe cát dã tràng”. Bạn phải nhớ đến sự kiện pháp lý hay giao dịch. Đó là vấn đề sự kiện. Biết về sự kiện là biết như vậy. Đó là tác dụng thực tế khi học biết về chúng. Và ở đây bạn sẽ liên tục gặp những từ ngữ như biết về sự kiện, nắm bắt sự kiện, sự kiện này, sự kiện kia… Vậy sau khi nghe thân chủ kể, bạn phải xác định tư cách họ, rồi sự kiện pháp lý hay giao dịch để biết các quyền lợi họ có; bấy giờ mới nối kết với “báo cáo thiệt hại” của họ; cái mà bạn được yêu cầu tìm cách khắc phục. “Quan hệ pháp luật phát sinh” mà bạn đã biết khi ở trường luật thì khi hành nghề bạn phải chi tiết hóa thành: (i) một quyền lợi quy định trong Luật pháp dạy cho luật sư 73 luật, trong hợp đồng hay thỏa thuận miệng; (ii) chúng đã được thân chủ bạn thủ đắc (nắm giữ); (iii) nay nó phát sinh vì thân chủ của bạn bị thiệt hại và (iv) khi thân chủ của bạn có quyền hạn thì đối phương có bổn phận. Bạn được sử dụng quyền của mình đối với người khác, và cũng ngược lại đối với bạn, khi có, hay khi xuất hiện các trường hợp khác nhau quy định trong sự kiện pháp lý hay hành vi pháp lý. Bạn muốn làm gì với ai thì phải chứng minh, hay nói lên được rằng người ấy đã có một hành vi pháp lý nào đó hay đứng trong một sự kiện nào đó. IV. Liên hệ thực tế Lấy một thí dụ cho dễ hiểu để tóm tắt cả bài. Một bà trung niên đến bạn và nói rằng bà ta là bạn của mẹ của một đứa cháu gái mới được 18 tuổi, tên Lan. Bố cháu mất đã lâu, mẹ cháu mới mất năm ngoái; trước khi mất, bà mẹ có nhờ bà ấy trông nom cháu Lan hộ. Bà ấy thấy anh chị của cháu Lan chia nhau nhà cửa bố mẹ để lại mà chẳng nói gì đến cháu Lan; bà ấy muốn đi kiện thay cháu gái kia và nhờ bạn giúp. Vào trường hợp ấy, bạn nghĩ ngay ra được là tranh chấp thừa kế, thuộc LDS, và cô bé Lan có quyền thừa kế một phần căn nhà. Vậy cô ta đứng trên một khối đá (người hưởng thừa kế) và cây dù (chia một phần căn nhà). Cô ấy có “cái dù” nhưng không sử dụng mà nhờ bà bạn của mẹ sử dụng hộ (cô ấy chuyển quyền của mình cho bà kia). Bà kia có quyền (cây dù được giao) nhưng chưa có tư cách (đứng trên một khối đá). Vậy bạn phải hỏi bà ấy rằng bà là: (i) người giám hộ của cô Lan hay (ii) người được cô Lan ủy quyền? Bà ấy phải có một trong hai; vậy phải có giấy ủy quyền do cô Lan viết, hay có giấy cử làm giám hộ do mẹ cô Lan ký tên. Bà kia chỉ có thể đi kiện thay cô Lan ở một trong hai tư cách đó thôi; còn là “bạn của mẹ cô Lan” thì không có quyền gì. Khi có giấy đó thì bà kia có tư cách và việc anh em cô Lan chia di sản mà không ngó ngàng đến cô Lan là một sự kiện pháp lý. Bà giám hộ có quyền kiện thay cô Lan. Về việc này các bạn đều đã biết khi học về thừa kế. Tôi nhắc lại ở đây để giúp bạn liên hệ luật với thực tế hầu làm rõ đề tài trình bày. Để đưa luật pháp vào thực tế, với những gì liên quan đến quyền lợi và nghĩa vụ của một người (thể nhân và pháp nhân), mà từ ở đó tranh chấp phát sinh, tôi vẽ ra sơ đồ dưới đây và giải thích cho bạn nhé. 74 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Luật quy định trách nhiệm và nghĩa vụ; trách nhiệm tạo ra quyền lợi và nghĩa vụ trong một tình huống, một trường hợp nào đó. Có khi luật định chỉ quy định quyền lợi. Xem quyền lợi ta nhìn ra nghĩa vụ và ngược lại. Hai thứ này được ấn định trong một khuôn khổ gọi là tư cách. Vậy xem tư cách (bắt nguồn từ một quan hệ pháp lý) ta biết quyền lợi và nghĩa vụ của một người. Ta sẽ theo dõi quyền lợi của một người. Họ có ba quyền: nhân thân, tài sản và sở hữu trí tuệ. Quyền tài sản được phân chia thành quyền chính yếu và phụ thuộc. Quyền lợi của mỗi người chỉ phát sinh, hay phát tác, khi có một sự kiện pháp lý hay một hành vi pháp lý xảy ra cho họ; do họ chủ động làm hay do người khác gây ra cho họ. Hành vi và sự kiện pháp lý là thực tế (một cái gì diễn ra). Nó sẽ dẫn đến quyền lợi và nghĩa vụ. Hai thứ này tạo ra tranh chấp và chúng cũng là những thứ được luật pháp quy định. Để áp sự kiện vào luật pháp khi TDPL bạn cần nhớ sơ đồ này: LUẬT TRÁCH NHIỆM Nghĩa vụ Quyền TƯ CÁCH (thể nhân, pháp nhân) NHÂN THÂN TÀI SẢN SỞ HỮU TRÍ TUỆ Chính yếu Phụ thuộc KHI NÀO PHÁT SINH Sự kiện pháp lý Hành vi pháp lý - Quyền sở hữu - Quyền sử dụng hạn chế - Quyền sử dụng đất - Thế chấp - Cầm cố - Sự kiện tự nhiên - Phân loại Đơn phương/Song phương Vô thường/Hữu thường - Sự kiện vật chất (Bất khả kháng) - Điều kiện để phát sinh: Trọng thể - Cố ý Lỗi Hưởng lợi không nguyên do Không được ủy quyền Hình thức Nội dung: Công bố Vô hiệu ◊ chế tài mà làm Chiếm hữu 30 năm không cưỡng ép, không nhầm lẫn, không trái luật Luật pháp dạy cho luật sư 75 4 Việc áp sự kiện CHƯƠNG vào luật pháp Áp sự kiện vào luật pháp là TDPL. Luật pháp và thực tế kết hợp với nhau như thế nào để trở thành câu hỏi pháp lý chúng ta đã biết ở Chương 1, Phần này. Nó là một kỹ thuật. Bây giờ ta sẽ xem nguyên lý (tìm hiểu tại sao) của sự kết hợp ấy qua một số đề tài. Có cái bạn đã biết, có cái bạn chưa biết. - Kỹ thuật luật pháp sử dụng để điều chỉnh thực tế: Qua phần này trình bày cách luật pháp đi vào thực tế. Biết được điều ấy thì bạn mới vận dụng được luật khi TDPL. - Trình độ hiểu biết về luật: Nó giúp biết mức độ thông hiểu về luật của mình. - Cách tìm hiểu luật: Nó giúp bạn khi xem một văn bản luật thì làm sao để dễ nhớ luật dù nó… cao như núi. - Cách giải thích luật pháp: Khi bạn nêu lên một điều luật để áp dụng cho sự kiện của mình thì – vì có tranh cãi – nên bạn phải biết cách giải thích luật để thuyết phục người khác. Đã từ lâu luật pháp được giải thích theo những nguyên tắc nhất định. - Cách dẫn chứng: Là cách bạn sử dụng để chứng minh hay hỗ trợ cho lập luận của mình về các sự kiện mình đã nêu. Trong TDPL, người ta nghĩ đến hay nói về sự kiện trước, sau đó mới nói đến chứng cứ để thuyết phục. - Khả năng lập luận: Là cách bạn trình bày vấn đề làm sao để dễ được nhiều người chấp nhận. - Kiến thức về cuộc sống: TDPL là một dụng cụ; khi bạn nắm nó rồi thì giống như bạn có một cái cuốc. Muốn cuốc sâu hay cuốc nhanh bạn phải biết về các loại đất mình cuốc, đất nào sẽ cứng, hay mềm. Kiến thức về đất giúp bạn cuốc nhanh. TDPL của bạn và của đồng nghiệp như nhau, ai thuyết phục được người nghe nhiều hay ít là nhờ vào kiến thức người ấy có và đem chúng ra trình bày trước những người khác. 76 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Qua sự trình bày trên, tôi hy vọng giúp bạn hiểu ý nghĩa của mỗi đề tài và sự liên kết của chúng với nhau. Mục 1: Kỹ thuật luật pháp sử dụng để điều chỉnh thực tế Luật pháp là các quy định trong một văn bản quy phạm pháp luật. Thực tế là một cái gì diễn ra, nó là một hay nhiều sự kiện. Khi nhà làm luật soạn luật thì họ ấn định các nguyên tắc chi phối cuộc sống (hay thực tế) gồm có: giả định, quy định, chế tài; nhưng cuộc sống (yếu tố giả định) thì đa dạng và có rất nhiều khía cạnh mà luật pháp không thể lường hết được; thành ra luật pháp luôn luôn không thể đáp ứng thực tế và nó dễ bị vi phạm trong thực tế. Trước khi TDPL, tức là áp thực tế (hay sự kiện) vào luật pháp, ta đi tìm “cái cầu” nối luật pháp với thực tế. I. Khám phá “bí mật” của luật pháp Mục đích chính của luật pháp là duy trì trật tự xã hội theo một đường lối chính trị nào đó (thể chế chính trị) để cho mọi người sống an tâm. Trong tâm lý của mình, con người cần sự an tâm để sống và làm việc cho ngày hôm nay; lo toan cho ngày mai và tạo dựng tài sản để sử dụng cho mình bây giờ và cho con cái sau này. Các nhu cầu ấy của họ phải được bảo vệ. Và luật pháp làm việc đó. Để làm, có một cách làm hay có một kỹ thuật, và kỹ thuật này được các nhà soạn thảo luật sử dụng khi soạn luật. Kỹ thuật kia, đối với một số bạn, còn là một bí mật; vì nó có đấy nhưng các bạn chưa để ý! Còn các vị đàn anh của các bạn thì họ biết nó rõ như biết bàn tay của mình (không phải là biết vân tay!) Khi đọc một văn bản quy phạm pháp luật, ta thấy chúng thường bắt đầu bằng: (i) phạm vi điều chỉnh và (ii) đối tượng áp dụng. Phạm vi là các vấn đề, sự việc, công việc… mà luật điều chỉnh; còn đối tượng là người thực hiện các công việc đó. Đó là hai kỹ thuật mà luật sử dụng. Hai kỹ thuật này giống như một cái búa và một cây đinh. Chúng được dùng để làm gì? Thưa, để ấn định trách nhiệm. Trách nhiệm là nền tảng của pháp luật. Nhờ ấn định trách nhiệm nên “luật có răng”. Ta sẽ xem qua từng điểm nhé. Việc áp sự kiện vào luật pháp 77 II. Ấn định trách nhiệm Khi sống thì con người, chậu hoa, con chó hay cái xe… đều có thể gây thiệt hại cho người khác. Vì thế, luật pháp phải ấn định trách nhiệm cho mỗi thứ ấy. Trách nhiệm sẽ buộc anh A phải đền cho anh B, khi làm B bị thiệt hại; và mục đích của đòi hỏi ấy là lập lại trật tự đã bị vi phạm. Thí dụ, bạn – là B – đang quét sân trước cửa nhà mình, thì gió thổi làm cho chậu hoa của người hàng xóm – là A – rơi vào đầu bạn. Bạn bị chảy máu đầu rồi thấy nhức đầu. Trước lúc chậu hoa rơi, bạn lành lặn, không đau đớn chỗ nào. Đấy là trật tự đã có. Khi chậu hoa rơi vào đầu bạn thì trật tự kia đã bị vi phạm. Vậy ông A phải đền tiền cho bạn để đi khâu chỗ da bị rách; uống thuốc cho hết đau…; nghĩa là lập lại cái trật tự đã bị vi phạm. Trách nhiệm của A được luật gọi là trách nhiệm dân sự. Đến đây, bạn sẽ bảo tôi: “Cái này tôi biết thừa rồi!” Tôi nhắc nó lại ở đây để bạn nhớ trách nhiệm là gì, nó phục vụ mục đích gì và hy vọng bạn sẽ giã từ cách suy nghĩ “trách nhiệm trước… pháp luật” khi nói về trách nhiệm dân sự. Trách nhiệm là một điều phải làm đối với người khác, tùy theo loại trách nhiệm. Có ba loại trách nhiệm chính. Một là trách nhiệm dân sự. Nó buộc bạn phải đền tiền cho một người khác vì bạn đã gây thiệt hại cho họ. Bạn phải chịu trách nhiệm đối với người khác kia, chứ không phải với Nhà nước. Bạn không làm, người kia đi thưa; bạn sẽ ra trước tòa, và tòa buộc bạn phải đền, nếu không thì sẽ bị trừng phạt. Hai là trách nhiệm hình sự. Trong trách nhiệm này, bạn phạm một tội với người khác, và tội đó có ghi trong luật hình sự. Khi ấy bạn sẽ bị xã hội trừng phạt; vì xã hội sợ rằng không làm thì người khác sẽ bắt chước khiến cho trật tự xã hội sẽ bị rối loạn. Xã hội ở đây là cơ quan điều tra, viện kiểm sát và tòa án. Hình phạt thường là bỏ tù. Ba là trách nhiệm hành chính. Xã hội đặt ra những trật tự bạn phải tuân theo để bảo vệ lợi ích của mọi công dân khi họ có liên can đến trật tự đó. Thí dụ, họ mua chai nước mắm. Nước mắm phải bảo đảm vệ sinh, phải cho biết độ đạm… Những điều này được quy định trong luật về nhãn hàng. Mục đích của luật đó là thông báo cho mọi người biết để họ chọn lựa. Bán nước mắm mà không dán nhãn vào cái chai là bạn vi phạm và phải chịu trách nhiệm hành chính. Trách nhiệm này thường là đền tiền, có khi bị mất hàng hay bị cấm kinh doanh. 78 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ """