Sổ Tay Luật Sư 3: Kỹ Năng Hành Nghề Luật Sư Tư Vấn Trong Lĩnh Vực Đầu Tư, Kinh Doanh, Thương Mại PDF EPUB

"Sổ Tay Luật Sư 3: Kỹ Năng Hành Nghề Luật Sư Tư Vấn Trong Lĩnh Vực Đầu Tư, Kinh Doanh, Thương Mại PDF EPUB 🔙 Quay lại trang tải sách pdf ebook Sổ Tay Luật Sư 3: Kỹ Năng Hành Nghề Luật Sư Tư Vấn Trong Lĩnh Vực Đầu Tư, Kinh Doanh, Thương Mại PDF EPUB Ebooks Nhóm Zalo SỔ TAY LUẬT SƯ TẬP 3 KỸ NĂNG HÀ NH NGHỀ LUẬ T SƯ TƯ VẤN TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƯ, KINH DOANH, THƯƠNG MẠI LIÊN ĐOÀN LUẬT SƯ VIỆT NAM JICA PHÁP LUẬT 2020 SỔ TAY LUẬT SƯ TẬP 3 KỸNĂNG HÀ NH NGHỀ LUẬ T SƯ TƯ VẤN TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƯ, KINH DOANH, THƯƠNG MẠI NHÀ XUẤT BẢN CHÍNH TRỊ QUỐC GIA SỰ THẬT Hà Nội - 2017 CÁC TÁC GIẢ BIÊN SOẠN Trưởng nhóm biên soạn: LS. Trương Nhật Quang Chương 1 : Giới thiệu các kỹ năng chuyên sâu về tư vấn Chương 2 : Tư vấn hoạt động đầu tư Chương 3 : Tư vấn thành lập doanh nghiệp Chương 4 : Tư vấn mua bán doanh nghiệp Chương 5 : Tư vấn lĩnh vực bất động sản Chương 6 : Tư vấn lĩnh vực xây dựng Chương 7 : Tư vấn lĩnh vực lao động Chương 8 : Tư vấn hợp đồng tín dụng quốc tế - Các điều khoản chính Chương 9 : Tư vấn quyền sở hữu trí tuệ Chương 10 : Tư vấn hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Chương 11 : Tư vấn các biện pháp phòng vệ thương mại LS. Trương Nhật Quang và Vũ Nguyễn Ngọc Anh LS. Trần Tuấn Phong, Nguyễn Vũ Quỳnh Lâm, Nguyễn Thùy Trang, Trần Thị Thu Thảo, Từ Duy Anh, Lê Trọng Đạt và Võ Thanh Thủy LS. Lê Thị Lộc và LS. Vũ Dzũng LS. Nguyễn Hưng Quang và các cộng sự LS. Vũ Thị Quế và LS. Huỳnh Thị Thu Thủy LS. Lê Nết LS. Nguyễn Hữu Phước LS. Trần Anh Đức, Huỳnh Lê Hải Thủy, Trần Sơn Minh, Uông Thị Mỹ Châu và Lê Nguyễn Minh Châu LS. Lê Quang Vy LS. Trần Mạnh Hùng LS. Nguyễn Trung Nam, Nguyễn Trường Giang và Tạ Ngọc Thạch LS. Đinh Ánh Tuyết LỜI NHÀ XUẤT BẢN Công cuộc Đổi mới của Việt Nam đã trải qua hơn 30 năm và đạt được những thành tựu rất đáng ghi nhận, đặc biệt là về kinh tế - xã hội, cùng với đó là sự hoàn thiện từng bước của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa. Hệ quả của sự phát triển nhanh chóng này chính là rất nhiều các vấn đề ngày càng phức tạp trong sản xuất kinh doanh, quan hệ xã hội. Do đó, sự có mặt của Luật sư trong việc giải quyết các tranh chấp và tư vấn trong nhiều lĩnh vực là rất cần thiết và đã trở nên không còn xa lạ. Luật sư ngày nay được nhìn nhận với tư cách là một nghề nghiệp có vị thế và vai trò quan trọng, góp phần không nhỏ trong việc đem lại công bằng, bình đẳng cho xã hội. Chính vì vị trí, vai trò và chức năng xã hội đặc biệt quan trọng như vậy, các Luật sư ngoài những kiến thức pháp luật sâu rộng, còn cần phải có những hiểu biết phong phú về nhiều lĩnh vực, đặc biệt, phải là người có đạo đức trong sáng, giàu lòng trắc ẩn và có tinh thần dũng cảm, luôn bảo vệ chính nghĩa. Muốn trở thành Luật sư, một cá nhân phải trải qua thời gian dài với không ít thử thách trong việc tích lũy kinh nghiệm, tạo dựng uy tín cá nhân. Vì vậy, nhiều Luật sư mới vào nghề có thể sẽ bỡ ngỡ và lúng túng trong xử lý các vụ việc cụ thể. Với mục đích đào tạo những Luật sư vừa “hồng” vừa “chuyên”, xây dựng đội ngũ Luật sư Việt Nam ngày càng vững mạnh, Liên đoàn Luật sư Việt Nam phối hợp với Cơ quan hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JICA) biên soạn bộ Sổ tay luật sư gồm 3 tập và xuất bản tại Nhà xuất bản Chính trị quốc gia Sự thật. Theo LS.TS. Phan Trung Hoài - Phó Chủ tịch Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Trưởng Tiểu ban xây dựng Sổ tay luật sư thì bộ sách này là tập hợp những kinh nghiệm quý báu được chắt lọc theo kiểu “rút ruột nhả tơ” của những Luật sư có thâm niên và uy tín trong nghề, với tinh thần “cầm tay chỉ việc” nhằm dìu dắt thế hệ Luật sư trẻ vững vàng hơn trong con đường hành nghề luật sư đầy khó khăn, thử thách. 6 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Vì vậy, ngoài những lý thuyết chung, bộ sách tập trung vào trình bày các kỹ năng hành nghề, bao gồm: Kỹ năng cứng liên quan đến thực hành, áp dụng pháp luật và kỹ năng mềm trong quá trình cung cấp dịch vụ pháp lý mà các Luật sư cần chú ý. Bộ sách được chia làm 3 tập với nội dung chính như sau: Tậ p 1 - Luậ t sư và hà nh nghề luậ t sư: Giới thiệu những nội dung cơ bản về Luật sư và nghề luật sư. Ngoài ra, Tập 1 cũng đề cập các vấn đề cơ bản nhưng đặc biệt quan trọng mà mỗi Luật sư cần quan tâm, như: Thù lao luật sư; Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp luật sư; Hợp đồng dịch vụ pháp lý; Chế độ tài chính, kế toán và thuế mà Tổ chức hành nghề luật sư cần tuân thủ,... Tậ p 2 - Kỹ năng hà nh nghề luậ t sư trong tố tụ ng hì nh sự , hà nh chí nh, dân sự : Giới thiệu những kỹ năng hành nghề của Luật sư khi tham gia tranh tụng trong các vụ án hình sự, hành chính, dân sự. Ngoài ra, Tập 2 cũng cung cấp một số vấn đề cơ bản và những kỹ năng mà Luật sư cần có khi tham gia tố tụng trọng tài. Tậ p 3 - Kỹ năng hà nh nghề luậ t sư tư vấn trong lĩ nh vự c đầ u tư, kinh doanh, thương mạ i: Giới thiệu những kỹ năng hà nh nghề của Luật sư trong lĩnh vực tư vấn đầu tư, kinh doanh, thương mại, đặc biệt là các lĩnh vực xây dựng, mua bán - sáp nhập (M&A), bất động sản,... Bên cạnh đó, Tập 3 còn cung cấp một số quy trình tư vấn cũng như mẫu văn bản tư vấn cụ thể mà các Luật sư có thể tham khảo khi thực hiện các dịch vụ tư vấn đặc thù. Bộ Sổ tay luật sư (3 tập) thực sự là món quà có ý nghĩa của lớp Luật sư đàn anh gửi tặng cho các thế hệ đi sau. Tuy nhiên, do đây là công trình của nhiều tác giả và được biên soạn trong một thời gian ngắn nên chắc chắn sẽ còn một số thiếu sót. Các tác giả và Nhà xuất bản rất mong nhận được ý kiến đóng góp của độc giả để bộ sách tiếp tục được hoàn thiện trong những lần xuất bản sau. Xin trân trọng giới thiệu với bạn đọc. Tháng 10 năm 2017 NHÀ XUẤT BẢN CHÍNH TRỊ QUỐC GIA SỰ THẬT MỤC LỤC Lời Nhà xuất bản 5 Lời nói đầu 11 Chương 1 GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN 15 I. Yêu cầu chung đối với Luật sư tư vấn 15 II. Kỹ năng soạn thảo văn bản tư vấn 22 III. Kỹ năng đàm phán hợp đồng 35 IV. Kỹ năng soạn thảo hợp đồng 44 Chương 2 TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ 55 I. Dự án đầu tư và các yêu cầu có liên quan 55 II. Thủ tục cấp phép đầu tư 62 III. Các hình thức đầu tư 64 IV. Các hạn chế đầu tư 75 V. Đầu tư ra nước ngoài 83 Chương 3 TƯ VẤN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 91 I. Lựa chọn loại hình doanh nghiệp 92 II. Thành lập doanh nghiệp 103 III. Điều lệ và các văn bản nội bộ 116 8 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Chương 4 TƯ VẤN MUA BÁN DOANH NGHIỆP 125 I. Mua bán doanh nghiệp theo hình thức sở hữu vốn điều lệ 126 II. Mua bán doanh nghiệp theo hình thức mua bán tài sản 156 III. Các chấp thuận có liên quan trong giao dịch mua bán doanh nghiệp 163 Chương 5 TƯ VẤN LĨNH VỰC BẤT ĐỘNG SẢN 166 I. Những vấn đề chung 166 II. Giao dịch bất động sản dân sự 175 III. Giao dịch kinh doanh bất động sản 190 IV. Sở hữu nhà ở của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài 203 Chương 6 TƯ VẤN LĨNH VỰC XÂY DỰNG 207 I. Hợp đồng xây dựng 208 II. Quy định về hợp đồng xây dựng theo luật Việt Nam và theo FIDIC 217 Chương 7 TƯ VẤN LĨNH VỰC LAO ĐỘNG 233 I. Hợp đồng lao động 234 II. Thỏa ước lao động tập thể 243 III. Nội quy lao động, kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất 246 IV. Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi 259 V. Tiền lương 266 VI. Tranh chấp lao động 273 VII. Bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp và bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp 282 MỤC LỤC ♦ 9 Chương 8 TƯ VẤN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG QUỐC TẾ - CÁC ĐIỀU KHOẢN CHÍNH 289 I. Giới thiệu các điều khoản 289 II. Khoản tín dụng 290 III. Mục đích vay 294 IV. Rút vốn 295 V. Lãi suất 296 VI. Các khoản phí 301 VII. Loại tiền cho vay trong nước và vay nợ nước ngoài 303 VIII. Trả nợ vay 305 IX. Các khoản thuế và chi phí gia tăng 307 X. Các điều kiện tiên quyết 308 XI. Các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế 310 XII. Các cam kết (covenants) 311 XIII. Các sự kiện vi phạm (events of default) và các biện pháp xử lý (remedies) 313 XIV. Cá c điều khoản tiêu chuẩn (boilerplate provisions) 316 Chương 9 TƯ VẤN QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ 321 A. Quyền tác giả và quyền liên quan 323 I. Quyền tác giả 323 II. Quyền liên quan 335 B. Quyền sở hữu công nghiệp 345 I. Quy định về sở hữu công nghiệp theo Công ước Pari 345 II. Quy định về sở hữu công nghiệp theo pháp luật Việt Nam 349 III. Hành nghề sở hữu công nghiệp tại Việt Nam 374 Chương 10 TƯ VẤN HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ 378 I. Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 378 10 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 II. Kỹ năng tư vấn, đàm phán, soạn thảo hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 388 III. Kỹ năng tham gia giải quyết tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 399 Chương 11 TƯ VẤN CÁC BIỆN PHÁP PHÒNG VỆ THƯƠNG MẠI 409 I. Giới thiệu về các biện pháp phòng vệ thương mại 409 II. Các quy định của pháp luật Việt Nam về phòng vệ thương mại 411 Phụ lục 447 LỜI NÓI ĐẦU Sổ tay Luật sư - Tập 3 cùng với hai tập trước đó là bộ ba ấn phẩm nằm trong khuôn khổ dự án Hợp tác kỹ thuật trong lĩnh vực pháp luật giữa Nhật Bản và Việt Nam (Dự án JICA) được thực hiện thông qua Cơ quan hợp tác quốc tế Nhật Bản (JICA) và các cơ quan, tổ chức Việt Nam, trong đó Liên đoàn Luật sư Việt Nam là một trong các tổ chức đối tác của dự án. Sổ tay Luật sư - Tập 3 được viết ra với mục đích chủ yếu là phục vụ quá trình hành nghề của các Luật sư tư vấn trong lĩnh vực đầu tư, kinh doanh và thương mại. Bên cạnh đó, cuốn sách này cũng có thể là một nguồn tài liệu tham khảo bổ ích dành cho các giảng viên, sinh viên luật mong muốn hiểu biết các kiến thức pháp lý cơ bản từ góc độ lý luận và thực tiễn. Cuốn sách cũng hữu ích đối với những người quản lý doanh nghiệp và những ai quan tâm tìm hiểu các kiến thức pháp lý và kinh nghiệm hành nghề thực tế trong các lĩnh vực chuyên sâu cụ thể như giao dịch thương mại, đầu tư nước ngoài và hoạt động công ty (bao gồm cả hoạt động mua bán và sáp nhập), bất động sản, xây dựng, lao động, tài chính - ngân hàng, sở hữu trí tuệ và thương mại quốc tế, v.v.. Khi biên soạn cuốn sách, nhóm tác giả không có ý định mô tả và liệt kê các quy định của pháp luật có liên quan trong từng lĩnh vực tư vấn cụ thể. Thay vào đó, cuốn sách tập trung phân tích các vấn đề pháp lý cơ bản nhất và trình bày những kinh nghiệm cũng như kỹ năng hành nghề tư vấn thực tế trong từng lĩnh vực được nêu ở trên. Các vấn đề pháp lý được trình bày trong cuốn sách chủ yếu được phân tích theo quy định hiện hành của các bộ luật, văn bản luật cơ bản trong từng lĩnh vực. 12 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Ở một số chuyên đề có liên quan, cuốn sách cũng phân tích hoặc dẫn chiếu các quy định của các văn bản hướng dẫn thi hành và bộ Quy tắc Đạo đức và Ứng xử nghề nghiệp luật sư Việt Nam của Liên đoàn Luật sư Việt Nam. Nhóm tác giả không có mục đích cung cấp ý kiến tư vấn về các vấn đề pháp lý được trình bày trong cuốn sách. Nội dung các vấn đề pháp lý và kinh nghiệm hành nghề của từng chuyên đề là ý kiến cá nhân của từng tác giả hoặc nhóm tác giả và không được hiểu là ý kiến tư vấn của các công ty luật hoặc văn phòng luật sư nơi mà các tác giả này đang làm việc. Sổ tay Luật sư - Tập 3 được hoàn thành với sự đóng góp quý báu về nội dung bởi các Luật sư có nhiều kinh nghiệm hành nghề thực tế tại Việt Nam trong các lĩnh vực đầu tư, kinh doanh và thương mại quốc tế. Bên cạnh đó, nhóm tác giả xin đặc biệt cảm ơn bà Nguyễn Thị Hằng Nga (Chánh văn phòng Liên đoàn Luật sư Việt Nam) và bà Cao Thị Nga (Thư ký Liên đoàn Luật sư Việt Nam) vì đã dành nhiều tâm huyết, hỗ trợ nhóm tác giả trong việc hoàn thành cuốn sách. Nhóm tác giả cũng xin chân thành cảm ơn ông Lê Hoàng Nam, bà Vũ Nguyễn Ngọc Anh, bà Nguyễn Hoàng Anh và bà Bùi Thị Ngọc Hiền làm việc tại Công ty luật trách nhiệm hữu hạn YKVN đã dành thời gian đọc, kiểm tra các quy định pháp luật được trích dẫn cũng như quy định về hình thức trình bày trong cuốn sách này. Nhóm tác giả không thể hoàn thành cuốn sách này nếu thiếu những giúp đỡ quý báu trên. Hy vọng cuốn sách sẽ là một nguồn tham khảo bổ ích cho các Luật sư và các độc giả có quan tâm. Xin chân thành cám ơn. NHÓM TÁC GIẢ DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT CISG : Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Công ước Pari : Công ước Pari về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp Công ước Rome : Công ước Rome về bảo hộ người biểu diễn, nhà sản xuất bản ghi âm, tổ chức phát sóng FIDIC : Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn Hiệp định GATT 1994 : Hiệp định chung về thuế quan và thương mại năm 1994 Green Book 1999 hoặc FIDIC Short Form : Các điều kiện hợp đồng ngắn gọn của hợp đồng FIDIC Hợp đồng BCC : Hợp đồng hợp tác kinh doanh Hợp đồng FIDIC : Các hợp đồng/điều kiện hợp đồng được FIDIC giới thiệu để áp dụng cho lĩnh vực xây dựng Hiệp định SCM : Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng Hiệp định AD : Hiệp định về chống bán phá giá thực thi Điều VI của Hiệp định GATT 1994 Hiệp định SG : Hiệp định về biện pháp tự vệ ICC : Phòng Thương mại Quốc tế M&A : Mua bán doanh nghiệp (Merging and Acquisition) MOU : Biên bản ghi nhớ hay thỏa thuận ghi nhớ (Memorandum of Understanding) Nhà đầu tư theo thủ tục đầu tư nước ngoài : Bao gồm: (i) Nhà đầu tư nước ngoài, (ii) Tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên, (iii) Tổ chức kinh tế có tổ chức kinh tế tại điểm (ii) nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên, hoặc (iv) Tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế tại điểm (ii) nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên. 14 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Pink Book (Quyển sách hồng) : Các điều kiện hợp đồng dùng cho các công trình kỹ thuật do chủ đầu tư thiết kế và được các ngân hàng tái thiết tài trợ vốn, bao gồm các ấn bản năm 2005, 2006 và/hoặc 2010 PICC : Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế do Viện Quốc tế về nhất thể hóa luật tư (UNIDROIT) ban hành Red Book 1999 (Quyển sách đỏ 1999) : Các điều kiện hợp đồng xây dựng cho các công trình kỹ thuật do chủ đầu tư thiết kế của hợp đồng FIDIC SIAC : Trung tâm trọng tài quốc tế Xingapo Silver Book 1999 hoặc Hợp đồng EPC/Turnkey (Quyển sách bạc 1999) : Các điều kiện hợp đồng dành cho nhà máy của hợp đồng FIDIC UCC : Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ UNIDROIT : Viện Quốc tế về nhất thể hóa pháp luật tư VIAC : Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam VND : Đồng Việt Nam, tiền tệ thanh toán chính thức được lưu hành tại Việt Nam WTO : Tổ chức Thương mại thế giới Yellow Book 1999 (Quyển sách vàng 1999) : Các điều kiện hợp đồng xây dựng cho các công trình kỹ thuật do nhà thầu thiết kế của hợp đồng FIDIC Chương 1 GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN Trong quá trình hành nghề, Luật sư cần có nhiều kỹ năng khác nhau để thực hiện hoạt động tư vấn pháp lý cho khách hàng. Trong đó, ba kỹ năng thông dụng nhất đối với một Luật sư tư vấn là: Kỹ năng soạn thảo văn bản tư vấn, kỹ năng đàm phán hợp đồng và kỹ năng soạn thảo hợp đồng. Xét một cách tương đối, kỹ năng soạn thảo văn bản tư vấn là kỹ năng đơn giản nhất trong ba kỹ năng trên vì kỹ năng này chủ yếu mang tính “kỹ thuật”. Kỹ năng đàm phán hợp đồng thường phức tạp hơn vì phụ thuộc vào khả năng xử lý các tình huống đa dạng và bất ngờ trong đàm phán. Kỹ năng soạn thảo hợp đồng thường đòi hỏi Luật sư phải hiểu rõ cấu trúc của mỗi giao dịch để xác định và xử lý các rủi ro có thể phát sinh từ giao dịch. Việc soạn thảo hợp đồng đòi hỏi sự sáng tạo của Luật sư trong việc tạo ra sản phẩm đáp ứng được các yêu cầu cụ thể của khách hàng. I. YÊU CẦU CHUNG ĐỐI VỚI LUẬT SƯ TƯ VẤN Sau khi tốt nghiệp cử nhân ngành luật, một người thường có nhiều lựa chọn nghề nghiệp cho mình, bao gồm việc có thể ở lại trường đại học làm giảng viên, làm việc tại Tòa án hoặc Viện kiểm sát để trở thành Thẩm phán hoặc Kiểm sát viên trong tương lai, làm công việc pháp chế tại doanh nghiệp, v.v., hoặc có thể tiếp tục học lên để nâng cao trình độ học vấn. Tuy nhiên, nếu quyết định làm việc tại một tổ chức hành nghề luật sư, người đó sẽ phải bắt đầu một con đường nghề nghiệp hoàn toàn khác với các sự lựa chọn ở trên. Về cơ bản, nghề 16 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 luật sư là nghề cung cấp dịch vụ, do đó, hoạt động tư vấn pháp luật của Luật sư có một số yêu cầu đặc thù so với công việc của giảng viên, Thẩm phán, Kiểm sát viên, người làm công tác pháp chế doanh nghiệp và sinh viên học cao học, v.v.. Luật sư thường được phân thành hai loại: Luật sư tư vấn và Luật sư tranh tụng. Ở Việt Nam, sự khác biệt này chỉ có tính quy ước vì dù là tư vấn hay tranh tụng thì Luật sư đều phải học kỹ năng hành nghề luật sư tại Học viện Tư pháp và phải trải qua giai đoạn tập sự trước khi chính thức trở thành Luật sư. Sự khác biệt, nếu có, liên quan đến vai trò của Luật sư tư vấn và Luật sư tranh tụng là: Luật sư tư vấn thường tư vấn cho khách hàng khi chưa có tranh chấp, còn Luật sư tranh tụng thường tư vấn cho khách hàng sau khi phát sinh tranh chấp. Dưới đây là các yêu cầu chung áp dụng cho Luật sư tư vấn, tuy nhiên, các yêu cầu chung này cũng có thể được áp dụng cho cả Luật sư tranh tụng. Yêu cầu chung áp dụng cho Luật sư tư vấn chủ yếu hình thành từ các yêu cầu nghề nghiệp của Luật sư khi làm việc theo yêu cầu của khách hàng. Khách hàng đến gặp Luật sư để giải quyết một vấn đề pháp lý cụ thể. Do vậy, Luật sư luôn phải tự đặt câu hỏi: Cần làm gì để mang lại giá trị cho khách hàng, nếu không có ý kiến tư vấn của Luật sư thì khách hàng có đạt được kết quả mong muốn hay không. Bên cạnh đó, Luật sư cũng cần phát huy tối đa năng lực của mình để tư vấn những giải pháp pháp lý tốt nhất, mang tính khả thi cao và giải quyết được các vấn đề pháp lý cụ thể của khách hàng. Cuối cùng, cần lưu ý, nếu ý kiến tư vấn không đúng quy định của pháp luật hay không đạt yêu cầu của khách hàng hoặc có vi phạm trong quá trình hành nghề, thì Luật sư có thể phải chịu rất nhiều trách nhiệm pháp lý như trách nhiệm kỷ luật, hành chính, dân sự và hình sự. 1. Luật sư tư vấn cần tìm được giải pháp cụ thể cho vấn đề pháp lý Khi thực hiện hoạt động tư vấn pháp luật, Luật sư cần đạt được kết quả cuối cùng là đưa ra một giải pháp rõ ràng cho vấn đề pháp lý mà Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 17 khách hàng gặp phải. Đây chính là mục tiêu mà khách hàng muốn đạt được khi thuê Luật sư. Một giải pháp cụ thể cho vấn đề pháp lý cần thể hiện được: (i) Khách hàng cần làm gì để đạt được mục tiêu của mình; (ii) Khách hàng có được phép làm hay không; (iii) Nếu có thì khách hàng phải làm như thế nào; (iv) Có hậu quả pháp lý gì với khách hàng nếu vi phạm pháp luật liên quan. Đầu tiên, Luật sư cần xác định được vấn đề pháp lý cụ thể mà khách hàng cần tư vấn để chỉ ra được giải pháp cho vấn đề. Trong thực tế hành nghề, các Luật sư có thể gặp trường hợp khách hàng không nói rõ yêu cầu hoặc chỉ đưa ra các mô tả về tình huống, cảm xúc hoặc dự định của mình để nhờ Luật sư hỗ trợ. Nhiệm vụ của Luật sư lúc này là dựa trên kiến thức về pháp luật để tìm ra từng vấn đề pháp lý cụ thể, phân tích luật, tìm ra câu trả lời hoặc giải pháp cho từng vấn đề pháp lý cụ thể của khách hàng. Ví dụ, khách hàng nói với Luật sư: “Tôi cần mua cổ phần để nắm quyền kiểm soát Công ty cổ phần X”. Và trong quá trình trao đổi, khách hàng thể hiện ý định muốn kiểm soát Công ty cổ phần X thông qua việc kiểm soát mọi quyết định quản lý và hoạt động hàng ngày của công ty. Theo Luật doanh nghiệp năm 2014, cơ cấu quản lý chính của công ty cổ phần bao gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc1. Ở đây, vấn đề pháp lý cụ thể là khách hàng muốn kiểm soát mọi quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc Công ty cổ phần X. Liên quan đến các vấn đề pháp lý trên, các câu hỏi cụ thể cần đặt ra là: - Khách hàng cần làm gì để đạt được mục tiêu của mình? Cụ thể, khách hàng cần mua bao nhiêu phần trăm vốn điều lệ để có quyền kiểm soát mọi quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc Công ty cổ phần X; 1. Điều 134 Luật doanh nghiệp năm 2014. 18 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 - Khách hàng có được phép làm hay không? Nếu khách hàng cần mua 51% hoặc 65% vốn điều lệ của Công ty cổ phần X, thì khách hàng có được phép mua tới tỷ lệ phần trăm vốn điều lệ như vậy không; - Nếu có, thì khách hàng làm như thế nào? Khách hàng có cần yêu cầu Công ty cổ phần X loại bỏ một số ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp để có thể mua tới tỷ lệ phần trăm vốn điều lệ như vậy không; - Có hậu quả pháp lý gì với khách hàng nếu vi phạm pháp luật liên quan? Các vị trí quản lý công ty do khách hàng chỉ định có phải chịu trách nhiệm (trách nhiệm hành chính, hình sự và dân sự) nếu đưa ra quyết định sai đối với hoạt động của Công ty cổ phần X không. Câu trả lời cho các câu hỏi trên khi tập hợp lại sẽ đưa ra được giải pháp, hoặc các hành động pháp lý cụ thể mà Luật sư cần tư vấn cho khách hàng để đạt được mục đích là kiểm soát Công ty cổ phần X. Nói cách khác, giải pháp do Luật sư đưa ra cho khách hàng phải hướng đến giải quyết trực tiếp các vấn đề mà khách hàng đang quan tâm và được trình bày một cách ngắn gọn, đầy đủ, có hệ thống. 2. Ý kiến tư vấn của Luật sư phải khả thi Ý kiến tư vấn của Luật sư phải có khả năng thực hiện được và căn cứ trên điều kiện thực tế của khách hàng. Khách hàng luôn kỳ vọng các ý kiến tư vấn của Luật sư là có thể áp dụng và tạo thêm giá trị cho họ. Trong quá trình hành nghề, Luật sư có thể gặp nhiều khách hàng có những vấn đề pháp lý tương tự nhau. Trong trường hợp như vậy, Luật sư thông thường sẽ vận dụng kinh nghiệm của mình hoặc hỏi kinh nghiệm của các Luật sư cấp cao hơn để hình dung về ý kiến tư vấn. Tuy nhiên, các vụ việc không bao giờ giống nhau hoàn toàn. Trong các tình huống tương tự, mỗi khách hàng có điều kiện tài chính, đặc điểm tâm lý hoặc mong muốn cụ thể khác nhau. Luật sư cần cân nhắc điều kiện thực tế của từng khách hàng để tìm ra giải pháp khả thi nhất cho từng tình huống cụ thể. Tiếp tục ví dụ trên, để tìm ra giải pháp pháp lý có tính khả thi cho khách hàng, Luật sư cần phải tìm hiểu rõ hơn về: Các điều kiện thực tế Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 19 của khách hàng (như mong muốn, ý định cụ thể và khả năng tài chính); Các điều kiện khách quan (như quy định của pháp luật, và bên có nhu cầu bán cổ phần đáp ứng mong muốn của khách hàng). Liên quan đến các vấn đề pháp lý trên, ý kiến tư vấn của Luật sư cần giải quyết được các câu hỏi cụ thể như sau: - Mong muốn cụ thể về lợi ích kinh tế của khách hàng là gì? Ví dụ, khách hàng muốn kiểm soát công ty một cách chủ động hay bị động? Nếu là kiểm soát chủ động, Luật sư có thể tư vấn cho khách hàng mua số cổ phần với phần trăm vốn điều lệ tương đương với tỷ lệ biểu quyết thông qua các quyết định của Đại hội đồng cổ đông Công ty cổ phần X (thường là 65% hoặc 75%). Trong trường hợp này, khách hàng hoàn toàn kiểm soát mọi quyết định của Công ty cổ phần X, nghĩa là chỉ cần khách hàng bỏ phiếu tán thành thì mọi quyết định của Công ty cổ phần X sẽ được thông qua. Nếu là kiểm soát bị động, Luật sư có thể tư vấn cho khách hàng mua số cổ phần tương tương đương với tỷ lệ biểu quyết mà nếu không có sự đồng ý của khách hàng thì các quyết định sẽ không được xem xét thông qua; - Khả năng tài chính của khách hàng có cho phép không? Ví dụ, nếu khách hàng muốn kiểm soát chủ động Công ty cổ phần X nhưng giá cổ phiếu Công ty cổ phần X quá cao, vượt quá khả năng tài chính của khách hàng thì Luật sư có thể tư vấn cho khách hàng cân nhắc việc kiểm soát bị động để vẫn có thể kiểm soát được Công ty cổ phần X mà chỉ cần mua số lượng cổ phần ít hơn, phù hợp hơn với năng lực tài chính thực tế của khách hàng; - Các quy định của pháp luật có cho phép hay không? Ví dụ, trường hợp khách hàng là nhà đầu tư nước ngoài muốn kiểm soát bằng cách mua 65% vốn điều lệ của Công ty cổ phần X nhưng pháp luật quy định là khách hàng chỉ có thể nắm giữ tối đa 51%, thì Luật sư có thể tư vấn cho khách hàng mua một tỷ lệ khác bằng hoặc dưới 51% nhưng vẫn bảo đảm ý định kiểm soát Công ty cổ phần X của khách hàng; - Có bên bán cổ phần thỏa mãn các điều kiện của khách hàng hay không? Trong một số trường hợp, Luật sư có thể tư vấn cho khách hàng 20 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 các giải pháp pháp lý trên, nhưng để ý kiến tư vấn mang tính thực tế cao cần phải lưu ý khách hàng kiểm tra nguồn cung cấp cổ phần phù hợp với các yêu cầu đặt ra trong ý kiến tư vấn liên quan đến bên bán, số lượng và giá bán. Bên cạnh đó, nếu giải pháp mà Luật sư đưa ra cho khách hàng có yêu cầu về chi phí bổ sung (như thuế chuyển nhượng) hoặc các rủi ro quan trọng (như khả năng các bên thứ ba và cơ quan nhà nước đưa ra các chấp thuận cần thiết, khả năng thi hành các điều khoản cụ thể của hợp đồng tại Tòa án Việt Nam, v.v.), thì Luật sư cũng cần giải thích rõ ràng cho khách hàng về các chi phí và biện pháp để xử lý các rủi ro đó. Các chi tiết này sẽ giúp khách hàng đưa ra quyết định phù hợp nhất đối với giải pháp mà Luật sư tư vấn. 3. Luật sư tư vấn cần làm việc theo khung thời gian của khách hàng Khách hàng khi tiếp cận dịch vụ pháp lý luôn mong muốn Luật sư sẽ làm việc hết mình vì họ, luôn đặt quyền lợi của họ lên trên hết và luôn có trách nhiệm với công việc. Vì vậy, Luật sư không nên rời văn phòng đúng 5h30 chiều, từ chối làm việc trong ngày lễ hoặc ngày nghỉ và cảm thấy khó chịu vì thời gian riêng tư bị ảnh hưởng khi khách hàng cần sự hỗ trợ. Khi làm việc với khách hàng ở quốc gia có múi giờ khác Việt Nam, Luật sư cũng cần phải sắp xếp thời gian biểu để có thể đáp ứng giờ làm việc của khách hàng. Bên cạnh đó, Luật sư cũng cần chú ý và kiểm soát thời hạn mà khách hàng đặt ra cho các công việc mà Luật sư cần phải thực hiện. Khi thực hiện tư vấn pháp luật, Luật sư được kỳ vọng sẽ làm việc một cách có trách nhiệm và luôn hoàn thành đúng hạn các công việc được giao để phục vụ tốt nhất cho khách hàng. Bởi lẽ, việc trễ hạn của Luật sư có thể dẫn đến các thiệt hại khó lường cho khách hàng hoặc cho chính bản thân Luật sư. Ví dụ, trong một số giao dịch thương mại phức tạp tại Việt Nam, việc cung cấp ý kiến pháp lý của Luật sư là một điều kiện tiên quyết cho việc hoàn tất giao dịch. Do đó, nếu Luật sư không thể đưa ra ý kiến pháp lý đúng hạn, giao dịch sẽ không thể hoàn tất theo Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 21 thời hạn trong hợp đồng, từ đó ảnh hưởng đến uy tín của Luật sư cũng như mối quan hệ giữa khách hàng và Luật sư. 4. Luật sư tư vấn cần chú ý về việc giới hạn trách nhiệm pháp lý của mình khi tham gia vào hoạt động tư vấn pháp luật Luật sư cần quan tâm đến việc tự bảo vệ mình trong quá trình hành nghề tư vấn. Hoạt động tư vấn pháp lý của Luật sư chịu sự điều chỉnh bởi các quy định của: pháp luật; điều lệ và quy chế nội bộ của Đoàn Luật sư; quy tắc Đạo đức và Ứng xử nghề nghiệp luật sư; hợp đồng dịch vụ pháp lý giữa Luật sư và khách hàng. Khi vi phạm các quy định trên, Luật sư có thể phải chịu các trách nhiệm pháp lý. Về cơ bản, trách nhiệm của Luật sư bao gồm: Chịu hình thức xử lý kỷ luật của Đoàn Luật sư; chịu trách nhiệm hành chính theo quyết định của cơ quan quản lý nhà nước (chủ yếu áp dụng là hình thức phạt tiền); chịu trách nhiệm dân sự với khách hàng (chủ yếu là chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo hợp đồng dịch vụ pháp lý với khách hàng); chịu trách nhiệm hình sự, thậm chí có thể bị phạt tù. Về lý thuyết, Luật sư cần nỗ lực tối đa để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng. Luật sư chỉ phải chịu trách nhiệm khi đã không nỗ lực tốt nhất trong việc bảo vệ khách hàng. Điều này xuất phát từ thực tế nghề Luật sư là nghề chứa đựng rất nhiều rủi ro. Dù Luật sư đã vận dụng mọi kiến thức và kỹ năng của mình để tư vấn cho khách hàng, nhưng ý kiến tư vấn vẫn có thể không thực hiện được vì lý do khách quan (như do hành động của cơ quan nhà nước hoặc bên thứ ba). Hiện nay, mặc dù pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể về vấn đề miễn trừ trách nhiệm pháp lý của Luật sư trong hoạt động tư vấn pháp luật, nhưng cũng đã có những quy định ám chỉ tiêu chuẩn chịu trách nhiệm của Luật sư. Khoản 1 Điều 81 Luật luật sư hiện hành quy định Luật sư phải chịu trách nhiệm pháp lý nếu vi phạm các quy định của luật này. Tuy nhiên, Luật luật sư không quy định nghĩa vụ của Luật sư là phải đưa ra ý kiến tư vấn đúng cho khách hàng trong mọi trường hợp. Ngoài ra, Quy tắc 3 Quy tắc Đạo đức và Ứng xử nghề nghiệp luật sư Việt Nam cũng chỉ quy định: Luật sư cần 22 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 “sử dụng kiến thức chuyên môn, các kỹ năng nghề nghiệp cần thiết để bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích của khách hàng theo quy định của pháp luật, Quy tắc Đạo đức và Ứng xử nghề nghiệp luật sư”. Do vậy, có thể hiểu pháp luật Việt Nam không bắt buộc ý kiến tư vấn của Luật sư phải luôn đúng trên cơ sở quy định của pháp luật và yêu cầu của khách hàng. Nói cách khác, Luật sư sẽ không bị xử lý kỷ luật, xử lý hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự chỉ vì đưa ra ý kiến tư vấn sai. Tuy nhiên, Luật sư có thể phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật dân sự nếu vi phạm cam kết trong hợp đồng dịch vụ pháp lý và gây thiệt hại cho khách hàng. Nhìn chung, hoạt động tư vấn pháp luật của Luật sư có một số yêu cầu đặc thù so với hoạt động tư vấn pháp luật của các chủ thể khác. Về cơ bản, hoạt động tư vấn pháp luật đòi hỏi Luật sư cần phải đáp ứng các yêu cầu mà khách hàng đưa ra, đặc biệt là việc tìm ra giải pháp cụ thể, thực tế và trong khung thời gian yêu cầu của khách hàng. Ngoài ra, hoạt động này cũng đồng thời đặt ra các vấn đề về rủi ro nghề nghiệp và trách nhiệm pháp lý không hề nhỏ mà Luật sư cần phải chú ý trong quá trình hành nghề. II. KỸ NĂNG SOẠN THẢO VĂN BẢN TƯ VẤN Tùy thuộc vào yêu cầu của khách hàng, Luật sư có thể viết hay soạn thảo ý kiến tư vấn để trình bày về một hoặc một số vấn đề pháp lý cụ thể. Văn bản tư vấn của Luật sư có thể được trình bày dưới dạng email, thư hoặc ý kiến pháp lý chính thức của Luật sư, tổ chức hành nghề luật sư. Bên cạnh việc trình bày ý kiến tư vấn trước Tòa án hoặc Trọng tài, văn bản là sản phẩm tư vấn chủ yếu của Luật sư và được Luật sư thực hiện nhiều lần trong suốt quá trình hành nghề. Với từng giai đoạn soạn thảo, Luật sư cần có các kỹ năng khác nhau. Quá trình soạn thảo văn bản tư vấn của Luật sư có thể được chia thành ba giai đoạn, gồm: - Giai đoạn chuẩn bị: Luật sư tìm hiểu yêu cầu của khách hàng, nghiên cứu luật và tiền lệ pháp, thu thập thêm thông tin và xác định các mục tiêu soạn thảo. Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 23 - Giai đoạn soạn thảo: Luật sư trình bày rõ ràng và ngắn gọn các nhận định và ý kiến tư vấn của mình. - Giai đoạn kiểm tra: Luật sư kiểm tra lại các dẫn chứng và văn bản soạn thảo để bảo đảm tính chính xác, rõ ràng và đáp ứng các mục tiêu soạn thảo đã đề ra. 1. Giai đoạn chuẩn bị a) Tìm hiểu yêu cầu của khách hàng: Khách hàng thường đến gặp Luật sư với một yêu cầu cụ thể hay một mong muốn về mặt tài sản hoặc nhân thân, ví dụ như: “Chúng tôi muốn mua/bán một công ty”. Sẽ rất may mắn cho Luật sư nếu khách hàng biết rõ về các vấn đề pháp lý và yêu cầu Luật sư nghiên cứu về các vấn đề pháp lý đó, ví dụ như: “Chúng tôi muốn mua Công ty X, vậy, chúng tôi cần có các chấp thuận nào của cơ quan nhà nước và trong nội bộ Công ty X để thực hiện giao dịch trên”. Nếu khách hàng đã quen làm việc với Luật sư hoặc có hiểu biết tương đối về cách thức tiến hành vụ việc, giao dịch (nhất là các khách hàng là tổ chức đã quen thuộc với các giao dịch thương mại), thì sẽ biết Luật sư cần các thông tin gì và nêu được vấn đề pháp lý mà họ muốn Luật sư nghiên cứu. Thông qua quá trình trao đổi, Luật sư cần tìm hiểu thêm về mong muốn của khách hàng, xác định được cấu trúc của vụ việc và phạm vi công việc của mình. Quá trình trao đổi đòi hỏi Luật sư phải có kinh nghiệm về việc đặt câu hỏi, hướng trọng tâm câu hỏi vào vấn đề quan trọng nhất để khách hàng cung cấp thông tin và sự kiện có liên quan. Luật sư cũng cần lưu ý, đôi khi khách hàng chỉ nói những thông tin và sự kiện mà họ nghĩ là liên quan hoặc có xu hướng dẫn đến một kết luận mà họ đã bị ấn tượng trước trong đầu. Ấn tượng trước này khiến cho khách hàng nhiều khi đưa thông tin và sự kiện mang tính một chiều và không đầy đủ. Do đó, Luật sư cần tỉnh táo để biết đâu là vấn đề quan trọng và đặt các câu hỏi hướng đến vấn đề để khách hàng cung cấp thông tin, sự kiện đầy đủ. 24 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Sẽ không có một công thức chung cho việc đặt câu hỏi của Luật sư. Nhiều khi, quá trình trao đổi giữa khách hàng và Luật sư diễn ra không theo một trình tự nào cả. Việc khách hàng trả lời một vấn đề lại có thể gợi ý cho Luật sư trong việc đặt câu hỏi đối với các vấn đề quan trọng tiếp theo. Kinh nghiệm và kiến thức pháp luật sẽ giúp Luật sư xác định những câu hỏi trọng tâm và sau đó, tùy thuộc vào diễn biến của cuộc trao đổi mà đưa ra những câu hỏi khác để xác định các thông tin và sự kiện có liên quan. Luật sư cũng cần chú ý, trong quá trình trao đổi, cần ghi chép, sắp xếp thông tin do khách hàng cung cấp một cách đầy đủ, rõ ràng và hệ thống. Trên thực tế, khách hàng có thể trao đổi với Luật sư bằng nhiều cách thức (như email, điện thoại hay phỏng vấn trực tiếp), do đó, Luật sư cần tập hợp và sắp xếp các thông tin một cách phù hợp để phục vụ cho việc nghiên cứu sau này. Luật sư cũng có thể lập một bảng hoặc sơ đồ tóm tắt các thông tin mà mình tiếp nhận từ khách hàng, sau đó sắp xếp các thông tin đó theo trình tự thời gian để có cái nhìn tổng quát, chi tiết về vụ việc, giao dịch nếu cần thiết. b) Xác định vấn đề pháp lý và mục tiêu soạn thảo: Luật sư cần xác định các vấn đề pháp lý có thể nảy sinh từ yêu cầu cụ thể mà khách hàng đưa ra. Trong thực tế hành nghề, các Luật sư thường gặp trường hợp khách hàng không nói rõ các vấn đề họ cần tư vấn, mà chỉ đưa ra các mô tả về tình huống, dự định hoặc hành động, rồi yêu cầu Luật sư tự tìm hiểu và chỉ ra các vấn đề trong tình huống đó. Nhiệm vụ của Luật sư lúc này là tìm ra từng vấn đề pháp lý cụ thể và phân tích luật để tìm ra câu trả lời cho từng vấn đề. Câu trả lời cho một vấn đề pháp lý có thể dẫn đến các vấn đề pháp lý khác hoặc loại bỏ vấn đề pháp lý trước đó (xuất phát từ mong muốn của khách hàng), tình huống cụ thể áp dụng và các quy định pháp luật có liên quan. Việc xác định vấn đề pháp lý là công việc phức tạp nhất trong khi tư vấn pháp luật. Khi đã xác định được vấn đề pháp lý phát sinh từ mong muốn của khách hàng, Luật sư sẽ có định hướng nghiên cứu cụ thể. Từ đó, Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 25 việc tìm ra văn bản pháp luật có liên quan và áp dụng trong bối cảnh của vụ việc hoặc giao dịch sẽ diễn ra dễ dàng hơn. Trong giai đoạn chuẩn bị, Luật sư cũng cần xác định các mục tiêu soạn thảo đối với văn bản tư vấn. Các mục tiêu soạn thảo có thể là yêu cầu cụ thể của khách hàng về mặt thời gian, hình thức hoặc nội dung của văn bản tư vấn (ví dụ, khách hàng muốn văn bản tư vấn được gửi trước ngày, giờ cụ thể hoặc được ký tên, đóng dấu bởi tổ chức hành nghề luật sư). Bản thân Luật sư có thể tự đề ra một số mục tiêu soạn thảo theo quan điểm và kinh nghiệm hành nghề thực tế của mình. Bên cạnh đó, một số tổ chức hành nghề luật sư cũng có các tiêu chuẩn soạn thảo riêng để Luật sư có thể tham khảo và sử dụng khi cần thiết. c) Nghiên cứu và vận dụng pháp luật: Sau khi xác định được vấn đề pháp lý, Luật sư cần tìm và nghiên cứu các văn bản pháp luật, tiền lệ có liên quan. Luật sư cần đặt cho mình câu hỏi: “Liệu vấn đề này có thể được quy định ở đâu?”, nghiên cứu vấn đề một cách tổng thể, kỹ lưỡng, có hệ thống và tìm ra mọi văn bản pháp luật liên quan tới việc giải quyết vấn đề. Việc không tìm đủ các văn bản pháp luật có liên quan có thể gây ra những hậu quả tai hại như: Luật sư nghiên cứu không hoàn chỉnh, phân tích vấn đề sai hoặc không đầy đủ và đưa ra ý kiến tư vấn không chính xác. Những trường hợp như vậy sẽ ảnh hưởng rất lớn đến quyền lợi và quan hệ của Luật sư với khách hàng. Khách hàng có thể không hài lòng hoặc tệ hơn là không muốn làm việc với tổ chức hành nghề luật sư hoặc thậm chí kiện tổ chức hành nghề luật sư về việc tư vấn sai. Do vậy, Luật sư cần liên tục cập nhật kiến thức luật thông qua việc tự nghiên cứu văn bản pháp luật mới, đọc tài liệu chuyên khảo, tham dự hội thảo và trao đổi chuyên môn với các Luật sư đồng nghiệp. Luật sư cũng có thể tham khảo tiền lệ pháp từ các nguồn uy tín hoặc tổ chức hành nghề luật sư nơi mình làm việc để biết được các vấn đề tương tự đã được xử lý như thế nào trong các vụ việc trước đó. Sau khi tìm được các quy định pháp lý và tiền lệ liên quan, Luật sư tiến hành nghiên cứu để trả lời các vấn đề pháp lý được xác định cho 26 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 khách hàng. Dựa trên tư duy lôgic thông thường, Luật sư so sánh và liên hệ giữa tình huống thực tế của khách hàng và các quy định có liên quan để tìm ra cách giải quyết. Nếu câu trả lời cho vấn đề pháp lý của khách hàng được quy định rõ ràng trong luật hoặc có các tiền lệ thể hiện rõ ràng cách cơ quan nhà nước xử lý vấn đề trước đó, thì nhiệm vụ còn lại của Luật sư tương đối đơn giản. Luật sư chỉ cần tìm câu trả lời trong luật hoặc tiền lệ. Tuy nhiên, khi câu trả lời không thể được tìm thấy ngay hoặc thể hiện rõ ràng trong luật, hay có nhiều câu trả lời khác nhau thậm chí mâu thuẫn nhau cho cùng một vấn đề thì Luật sư phải có tư duy linh hoạt và quyết đoán để tìm ra câu trả lời cụ thể cho vấn đề của khách hàng. Luật sư cần tìm hiểu ý định của nhà làm luật khi đưa ra quy định đó và các hướng dẫn có liên quan. Ngoài ra, Luật sư cũng có thể hỏi ý kiến hướng dẫn không chính thức về vấn đề của khách hàng từ cơ quan ban hành văn bản trên cơ sở không tiết lộ thông tin về vụ việc và trao đổi với các đồng nghiệp của mình để bảo đảm rằng giải pháp tư vấn đưa ra đã được cân nhắc kỹ càng và có tính nhất quán với các vụ việc đã tiến hành. Trong nhiều trường hợp, Luật sư không muốn đưa ra nhận định hoặc câu trả lời, nhưng buộc phải làm như vậy để trấn an hoặc tư vấn để bảo vệ uy tín hoặc lợi ích sống còn của khách hàng. Nếu Luật sư không chắc chắn về câu trả lời mà mình đưa ra, thì cần phải nói rõ cho khách hàng rằng giải pháp được lựa chọn là dựa trên quan điểm cá nhân của mình và có thể có các giải pháp khác mà khách hàng nên cân nhắc. d) Thu thập thêm thông tin: Quá trình nghiên cứu, phân tích văn bản pháp luật và tiền lệ có thể giúp Luật sư có câu trả lời rõ ràng cho vấn đề pháp lý. Nếu câu trả lời chưa rõ ràng hoặc quá rộng thì quá trình nghiên cứu này cũng giúp Luật sư xác định được các sự kiện thực tế quan trọng và có ảnh hưởng đến việc nghiên cứu của Luật sư. Trường hợp phát sinh, Luật sư cần hỏi lại ngay khách hàng để xác định các sự kiện thực tế và hoàn thiện phân tích để gửi khách hàng. Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 27 Rất nhiều Luật sư mắc vào cái bẫy của việc “giả định”, tức là ngại hỏi lại khách hàng mà thích đặt giả định về các sự kiện thực tế để giới hạn phần phân tích của mình. Khi giả định không chính xác (nhất là các giả định có thể dễ dàng kiểm tra với khách hàng để xác định) thì ý kiến tư vấn của Luật sư cũng sẽ không chính xác. Luật sư có thể gọi điện hoặc gửi email cho khách hàng để xác nhận các sự kiện quan trọng thực tế đối với phần phân tích và đưa ra kết luận. Chỉ nên đặt giả định khi khách hàng không thể xác nhận tính chính xác của sự kiện thực tế và cũng không có cách nào khác để xác định sự kiện thực tế đó. Các bước trong giai đoạn chuẩn bị soạn thảo văn bản tư vấn trên thực tế luôn diễn ra tương tác với nhau và không nhất thiết là phải theo đúng trình tự hết bước này thì mới đến bước khác. Cụ thể, Luật sư có thể thu thập thêm thông tin và sự kiện từ khách hàng trong bất kỳ bước nào của quá trình nghiên cứu, phân tích. Sau khi đã có thông tin và sự kiện bổ sung, Luật sư có thể hoàn thiện phân tích của mình để trả lời câu hỏi của khách hàng. Cuối cùng, Luật sư cũng cần lưu ý về việc sử dụng thông tin trên internet. Internet thực sự là kho dữ liệu và thông tin khổng lồ, rất hữu ích cho công việc nghiên cứu của Luật sư. Tuy nhiên, Luật sư cần cẩn trọng trong việc sử dụng các thông tin ở đây. Vấn đề thường gặp nhất là các dữ liệu điện tử của cơ quan nhà nước hoặc các công ty cung cấp dịch vụ tìm kiếm có thể không được cập nhật hoặc bỏ sót các thông tin về tính hiệu lực, sửa đổi hoặc bổ sung của văn bản pháp luật. Bản dịch tiếng Anh (nếu có) không phải là bản dịch chính thức được cơ quan ban hành công nhận và có thể có sai sót so với nội dung văn bản tiếng Việt. Các bài phân tích có thể chưa được thẩm duyệt hoặc chỉ phản ánh ý kiến cá nhân của người viết mà không dựa vào các cơ sở pháp lý. Do vậy, Luật sư cần cẩn trọng khi trích dẫn thông tin từ các nguồn trên internet. Ngoài ra, trong quá trình hành nghề, Luật sư có thể gặp phải các khái niệm pháp lý hoặc thương mại nước ngoài không thường gặp hoặc không có trong pháp luật Việt Nam. Nếu tìm qua các công cụ tìm kiếm phổ biến như Google, Bing hay Yahoo, Luật sư thường nhận được 28 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 các kết quả từ các trang web như Wikipedia hay các website có tính “bách khoa toàn thư” khác về luật, tài chính, kinh tế, v.v.. Do đó, Luật sư cần lưu ý rằng, các thông tin trên có thể chưa được kiểm chứng, chưa được cập nhật hoặc có thể đúng nhưng không đầy đủ. Các thông tin đó chỉ nên được sử dụng để tham khảo và không nên đưa vào kết quả nghiên cứu một cách chính thức. Khi nghiên cứu về một khái niệm pháp lý nước ngoài, Luật sư nên sử dụng thông tin từ các cơ sở dữ liệu khoa học có uy tín như Lexis hay Westlaw, v.v.. Các cơ sở dữ liệu này thường buộc người dùng phải trả một mức phí khá cao để được cấp quyền truy cập, sao chép hoặc tải tài liệu. Các tổ chức hành nghề luật sư có thể đăng ký tài khoản truy cập chung dành cho tổ chức để tạo điều kiện cho quá trình nghiên cứu của Luật sư. 2. Giai đoạn soạn thảo Khi soạn thảo văn bản tư vấn, việc hiểu các yếu tố và thói quen trình bày một cách có kết cấu và hệ thống là rất quan trọng đối với Luật sư. Năm yếu tố của việc trình bày này bao gồm: Giới thiệu vấn đề (gồm yêu cầu của khách hàng, các sự kiện, giả định và hạn chế liên quan); xác định các vấn đề pháp lý; trình bày câu trả lời hoặc kết luận ngắn gọn đối với các vấn đề pháp lý; phân tích để chứng minh câu trả lời hoặc kết luận ngắn gọn; đưa ra kết luận tổng quát. Nói một cách khái quát hơn, việc trình bày văn bản tư vấn của Luật sư theo trình tự bao gồm: - Mở bài: Giới thiệu vấn đề (bao gồm yêu cầu của khách hàng, các sự kiện, giả định và hạn chế liên quan); - Kết luận: Xác định vấn đề pháp lý và trình bày câu trả lời hoặc kết luận ngắn gọn đối với các vấn đề pháp lý đó; - Thân bài: Phân tích để chứng minh câu trả lời hoặc kết luận ngắn gọn. - Kết luận tổng quát: Tóm tắt cô đọng các vấn đề pháp lý then chốt, các câu trả lời hoặc các kết luận ngắn gọn cho các vấn đề đã nêu. Sinh viên ngành luật thường viết tiểu luận hoặc khóa luật tốt nghiệp theo trình tự “mở bài,” “thân bài” và “kết luận”, nhưng Luật sư lại Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 29 nên trình bày “kết luận” trước “thân bài”, vì các khách hàng của một tổ chức hành nghề luật sư thường không có nhiều thời gian để nghe Luật sư trình bày dài dòng những phân tích hay cơ sở pháp lý rồi mới đi đến kết luận. Cứ thử tưởng tượng trường hợp đến gặp khách hàng là Tổng Giám đốc một ngân hàng thương mại, tổng công ty nhà nước hay tập đoàn tư nhân, v.v., Luật sư sẽ chỉ có một khoảng thời gian ngắn để trình bày các kết luận của mình. Sau khi nghe xong kết luận, vị Tổng Giám đốc sẽ muốn thảo luận với Luật sư về cách thức giải quyết các vấn đề pháp lý trên cơ sở kết luận do Luật sư trình bày và sẽ giao cho cấp dưới của mình (ví dụ, Trưởng phòng pháp chế, Trưởng phòng nhân sự) tiếp tục nghe Luật sư trình bày về các phân tích và cơ sở pháp lý. Do vậy, Luật sư cần tập trung trình bày điều mà khách hàng muốn nghe. Như trình bày ở trên, không giống như quan hệ giữa giảng viên đại học với sinh viên, khách hàng ít khi quan tâm đến các phân tích pháp lý của Luật sư mà chỉ muốn biết: Khách hàng cần làm gì để đạt được mục tiêu của mình; khách hàng có được phép làm hay không; nếu có thì khách hàng phải làm như thế nào; có hậu quả pháp lý gì với khách hàng nếu vi phạm pháp luật liên quan. Luật sư phải tự tìm ra cách để đi đến các kết luận và được trả tiền để làm việc đó. a) Phần mở bài: Một phần mở bài tốt cần giới thiệu chính xác yêu cầu của khách hàng và trình bày đầy đủ các sự kiện, giả định và hạn chế có liên quan. Phần mở bài nhằm định hướng khách hàng vào vấn đề mà Luật sư trình bày và giới hạn trách nhiệm của Luật sư. - Giới thiệu yêu cầu của khách hàng: Khách hàng thường gặp Luật sư với một yêu cầu cụ thể hoặc mong muốn về mặt tài sản hoặc nhân thân. Khi trình bày với khách hàng, Luật sư cần nhắc lại chính xác yêu cầu của khách hàng. Việc trình bày yêu cầu của khách hàng tương đối đơn giản, bằng cách nêu chính xác hoặc khái quát yêu cầu nếu trước đó khách hàng đưa ra yêu cầu không rõ ràng. Việc trình bày lại yêu cầu này nhằm hướng sự chú ý của khách hàng vào chủ đề 30 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 được phân tích, và quan trọng hơn, giới hạn chủ đề sẽ được Luật sư phân tích cho khách hàng. - Trình bày các sự kiện có liên quan: Việc trình bày các sự kiện có liên quan đến phân tích và kết luận của Luật sư rất quan trọng. Dựa trên việc nghiên cứu, phân tích văn bản pháp luật và tiền lệ, Luật sư cần tìm ra các sự kiện mà trên cơ sở đó, các vấn đề pháp lý được xác định và trả lời. Trong quá trình trao đổi, khách hàng có thể cung cấp cho Luật sư rất nhiều thông tin, nhiệm vụ của Luật sư là tìm ra các sự kiện có liên quan đến việc xác định vấn đề pháp lý và đưa ra kết luận của mình. - Trình bày các giả định có liên quan: Như đã nói ở trên, đôi khi khách hàng cũng không biết hết các sự kiện có liên quan đến vụ việc, giao dịch để trình bày, do đó, trong trường hợp này, Luật sư cần đưa ra các giả định để phục vụ cho quá trình nghiên cứu và phân tích của mình. Về bản chất, Luật sư giả định một số sự kiện có liên quan là đúng trong bối cảnh không biết hoặc không thể biết thực sự sự kiện đó có đúng hay không. Trong quá trình hành nghề không phải lúc nào Luật sư cũng có thể tư vấn cho khách hàng một cách đầy đủ, do vậy, cần trình bày các sự kiện và giả định để giới hạn phần phân tích và giới hạn trách nhiệm của mình. Nếu một sự kiện hoặc giả định sai mà khách hàng không thông báo cho Luật sư, thì Luật sư sẽ không phải chịu trách nhiệm đối với ý kiến tư vấn. Nhìn chung, việc trình bày các sự kiện và giả định là tương đối phức tạp. Luật sư chỉ có thể xác định các sự kiện và giả định này sau khi đã thực hiện quá trình nghiên cứu và phân tích pháp lý. Khi đó, Luật sư sẽ biết được sự kiện nào có liên quan đến phân tích của mình để đưa ra các giả định phù hợp nếu cần. - Trình bày các hạn chế có liên quan: Luật sư thông thường chỉ tư vấn về các vấn đề pháp lý và ý kiến tư vấn của Luật sư chỉ giới hạn ở các vấn đề pháp lý. Ý kiến tư vấn của Luật sư sẽ không bao gồm các vấn đề không phải là vấn đề pháp lý như thuế, các rủi ro mang tính thị trường (trừ khi Luật sư được yêu cầu và đồng ý tư vấn về các vấn đề này), hoặc Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 31 thái độ của cơ quan nhà nước và bên thứ ba (trừ khi Luật sư được yêu cầu và đồng ý đưa ra đánh giá). Ngoài ra, Luật sư được cấp chứng chỉ hành nghề tại Việt Nam thường chỉ tư vấn về các quy định của pháp luật Việt Nam, không tư vấn về các quy định của pháp luật nước ngoài (trừ khi Luật sư được yêu cầu và đồng ý tư vấn về hệ thống pháp luật đó). Cũng như ở phần trình bày các sự kiện và giả định có liên quan, Luật sư cần trình bày các giới hạn đối với ý kiến tư vấn một cách rõ ràng để định hướng khách hàng, và quan trọng hơn, là để giới hạn phạm vi phân tích pháp lý và trách nhiệm của Luật sư. b) Phần kết luận: Trong phần kết luận, Luật sư cần trình bày ngắn gọn các vấn đề chính và câu trả lời cho các vấn đề đó. Như đã trình bày ở trên, một trong những mục đích chính của việc nghiên cứu, phân tích là tìm ra vấn đề pháp lý và câu trả lời cho vấn đề pháp lý đó dựa trên việc nghiên cứu các văn bản pháp luật, tiền lệ có liên quan. Luật sư cần trình bày kết quả của việc nghiên cứu và phân tích pháp lý một cách cô đọng tại phần kết luận vì đây là các thông tin mà khách hàng quan tâm. Có lẽ đây là phần khó trình bày nhất vì nó cần thể hiện cô đọng các ý chính và cơ bản nhất. Việc trình bày cô đọng, đi vào trọng tâm, thực chất không dễ dàng, đặc biệt là khi Luật sư chưa quen khái quát hóa và trình bày các vấn đề một cách có hệ thống. Trong phần kết luận, Luật sư cần trả lời các câu hỏi một cách ngắn gọn như: Khách hàng cần làm gì để đạt được mục tiêu của mình; khách hàng có được phép làm hay không; nếu có thì khách hàng làm như thế nào; có hậu quả pháp lý gì với khách hàng nếu vi phạm pháp luật liên quan. c) Phần thân bài: Phần này, về cơ bản, chỉ là việc trình bày cụ thể các phân tích và cơ sở pháp lý để chứng minh các kết luận đã trình bày với khách hàng. Nếu Luật sư đã thực hiện việc nghiên cứu, phân tích đầy đủ, thì việc trình bày kết quả phân tích sẽ tương đối dễ dàng. 32 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Phần thân bài nhìn chung sẽ có cơ cấu theo phần kết luận. Phần kết luận nêu lên bao nhiêu vấn đề pháp lý và trình bày bao nhiêu câu trả lời hoặc các kết luận ngắn, thì phần thân bài cần phân tích đầy đủ chừng đó nội dung. Điều khác biệt ở đây là phần thân bài sẽ trình bày đầy đủ cơ sở pháp lý cũng như các phân tích và nhận định của Luật sư. Thông thường, quá trình để hoàn thành việc trình bày phần thân bài cần trải qua bốn bước sau: - Bước 1: Sắp xếp các vấn đề theo thứ tự, bắt đầu từ những phần quan trọng nhất; - Bước 2: Tập hợp thông tin để hỗ trợ phần trình bày (bao gồm chủ yếu là phân tích pháp lý) và minh họa cho quan điểm sẽ trình bày; - Bước 3: Triển khai những vấn đề đã được đề cập tại Bước 1 để hình thành nội dung chính; - Bước 4: Luật sư nên có một khoảng thời gian trước khi đọc, kiểm tra và sửa lại các nội dung đã trình bày để có thể tĩnh tâm và có thêm những ý tưởng mới. d) Kết luận tổng quát: Thông thường sau khi đã trình bày phần thân bài, Luật sư kết thúc phần trình bày của mình với một số kết luận tổng quát. Đây có thể là tóm tắt cô đọng các vấn đề pháp lý then chốt và các câu trả lời hoặc kết luận ngắn gọn cho các vấn đề đã nêu. Phần này cũng có thể là phần nhận xét các vấn đề lớn mà khách hàng cần lưu ý dựa trên các câu trả lời hoặc các kết luận ngắn được nêu tại phần kết luận. Ví dụ, Luật sư có thể đưa ra danh sách các chấp thuận cần thiết tại phần kết luận và tại phần kết luận tổng quát ở cuối phần trình bày thì lưu ý xem trong các chấp thuận đó thì chấp thuận nào là then chốt, quan trọng hơn hoặc chấp thuận nào khó được đáp ứng trên thực tế. Phần kết luận tổng quát không phải là bắt buộc và quá quan trọng. Phần này chỉ nhằm mục đích nhấn mạnh lại các kết luận (có thể được trình bày ngay tại phần kết luận ở trên). Việc trình bày kết luận tổng quát đòi hỏi có một kỹ năng tốt để tóm tắt những vấn đề quan trọng nhất trong toàn bộ phần trình bày của Luật sư và kết thúc phần trình bày đó. Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 33 3. Giai đoạn kiểm tra Luật sư cần phải kiểm tra lại văn bản tư vấn do mình soạn thảo trước khi gửi cho khách hàng hoặc cho Luật sư cấp cao hơn để xem xét trước khi gửi. Việc kiểm tra này là rất quan trọng để bảo đảm văn bản tư vấn được trình bày một cách hoàn chỉnh, cẩn thận và không có sai sót. Nếu điều kiện cho phép, Luật sư có thể dành một khoảng thời gian yên tĩnh trước khi đọc lại văn bản soạn thảo nhằm giúp cho đầu óc minh mẫn hơn. Luật sư nên in bản nháp để đọc lại thay vì đọc trên máy tính để tránh sai sót. Một số Luật sư thường chỉ dựa vào các chương trình máy tính để kiểm tra chính tả của văn bản soạn thảo. Điều này có thể có sai sót vì các chương trình thường không chính xác hoàn toàn và khá máy móc, vì vậy, Luật sư nên tự đọc lại văn bản do mình soạn thảo để kiểm tra lỗi chính tả. Luật sư nên đọc lại văn bản ít nhất hai lần trước khi gửi cho khách hàng. Một lần để kiểm tra về lôgic và một lần để kiểm tra lỗi chính tả hoặc trình bày. Các dẫn chiếu hoặc chú thích được đề cập trong văn bản cũng cần được kiểm tra để tránh sai sót và nhầm lẫn. Luật sư có thể nhờ người khác đọc lại văn bản do mình soạn thảo để có cái nhìn khách quan hơn. Cuối cùng, Luật sư cần bảo đảm văn bản tư vấn đáp ứng được các mục tiêu soạn thảo đã đặt ra trong giai đoạn chuẩn bị trước đó. 4. Một số lưu ý khi soạn thảo văn bản tư vấn Việc trình bày văn bản tư vấn có kết cấu chặt chẽ và hệ thống với khách hàng là một kỹ năng mang tính “kỹ thuật”. Luật sư chỉ cần trình bày theo một kết cấu và trình tự nhất định dựa trên quá trình nghiên cứu và phân tích pháp lý. Nếu việc nghiên cứu và phân tích pháp lý tốt thì việc trình bày văn bản tư vấn sẽ thuận lợi và tự nhiên. Tuy nhiên, Luật sư cũng không nên quá chú trọng kỹ thuật khi trình bày vì có thể làm cho văn bản tư vấn trở nên khô khan. Để trình bày một cách lôgic nhưng vẫn thú vị và không khô khan, đáp ứng yêu cầu của khách hàng, Luật sư cần lưu ý một số điểm: - Không làm mất thời gian của khách hàng và hiểu đúng nhu cầu của khách hàng: Điều này đơn thuần là trình bày trực tiếp vấn đề 34 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 mà khách hàng đặt ra. Nếu có những vấn đề khác mà Luật sư nghĩ là quan trọng với khách hàng thì cũng nên trình bày sau khi trả lời xong những vấn đề mà khách hàng hỏi. Ngoài ra, việc trình bày câu trả lời sẽ phụ thuộc vào việc khách hàng cần văn bản tư vấn dưới hình thức nào, ví dụ, câu trả lời có thể gửi qua email, bản ghi nhớ hay ý kiến tư vấn chính thức; - Trình bày một cách đơn giản, dễ hiểu, tránh dài dòng: Khách hàng thường không muốn đọc một văn bản tư vấn dài như một tiểu luận hoặc khóa luận tốt nghiệp. Do vậy, Luật sư cần trả lời các câu hỏi mà khách hàng muốn nghe và trình bày theo cách mà khách hàng có thể dễ dàng hiểu được. Một gợi ý là, Luật sư nên trình bày ý kiến tư vấn của mình dưới dạng câu đơn ngắn gọn để khách hàng có thể nhanh chóng tiếp nhận được thông tin mà Luật sư đưa ra. - Luôn nhớ là Luật sư đang trình bày cho khách hàng, không phải cho riêng mình: Một điều mà Luật sư nên tránh là sử dụng các thuật ngữ pháp lý mà khách hàng có thể không hiểu do không có kiến thức chuyên sâu về pháp luật. Chẳng hạn, dùng những khái niệm như “công pháp quốc tế” hay “tư pháp quốc tế” với khách hàng trong phần trình bày sẽ chỉ làm họ khó hiểu và đôi khi khó chịu vì có cảm giác Luật sư đang “khoe chữ”. Luật sư không nên “dọa” khách hàng bằng những khái niệm pháp lý mà đôi khi là vô nghĩa với khách hàng. - Nhấn mạnh những điểm quan trọng trong văn bản tư vấn: Nếu có những điểm quan trọng, sẽ không thừa nếu nhắc đi nhắc lại nó trong văn bản tư vấn. - Sử dụng mẫu tư vấn của nơi làm việc: Thông thường, các tổ chức hành nghề luật sư sẽ có các mẫu văn bản thông dụng cho các văn bản tư vấn như bản ghi nhớ, ý kiến tư vấn chính thức, v.v.. Luật sư cần trình bày kết quả nghiên cứu trên cơ sở các mẫu này dựa theo yêu cầu của khách hàng. - Lựa chọn ngôn từ phù hợp với tính chất của văn bản: Luật sư cần lựa chọn cách hành văn và ngôn từ phù hợp với tính chất của văn bản. Ví dụ, các văn bản tư vấn qua email có thể có cách hành văn đơn giản Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 35 và ít trang trọng hơn cách hành văn trong ý kiến tư vấn chính thức của tổ chức hành nghề luật sư. - Sử dụng thuật ngữ được định nghĩa: Luật sư nên cân nhắc sử dụng thống nhất các thuật ngữ để giúp văn bản tư vấn trở nên ngắn gọn và đồng bộ hơn. Đặc biệt, khi nhiều Luật sư cùng soạn thảo một văn bản tư vấn, mỗi Luật sư có thể sẽ sử dụng các thuật ngữ khác nhau, vì vậy, việc thống nhất sử dụng cùng một thuật ngữ trong văn bản sẽ tránh gây hiểu lầm cho khách hàng. III. KỸ NĂNG ĐÀM PHÁN HỢP ĐỒNG Trong quá trình hành nghề, Luật sư có thể được yêu cầu tham gia các cuộc đàm phán giữa khách hàng và đối tác để bảo vệ quyền lợi của khách hàng trong quá trình thống nhất các thỏa thuận quan trọng liên quan đến giao dịch. Khi tham gia đàm phán, Luật sư cần có một số kỹ năng và hiểu biết nhất định để giúp khách hàng đạt được các thỏa thuận có lợi hoặc ít nhất là cân bằng với phía đối tác. Kinh nghiệm là yếu tố có ảnh hưởng lớn đến khả năng đàm phán của Luật sư. Trong giai đoạn tập sự, các Luật sư tập sự thường được tham gia các buổi đàm phán với vai trò thư ký để có cơ hội quan sát và học hỏi kỹ năng đàm phán từ các Luật sư có kinh nghiệm hơn. Khi đã có kinh nghiệm, Luật sư sẽ có thể trực tiếp tham gia đàm phán hợp đồng. Thông thường, việc Luật sư đại diện khách hàng tham gia đàm phán được chia thành hai giai đoạn: Giai đoạn chuẩn bị và giai đoạn đàm phán. 1. Giai đoạn chuẩn bị Khác với việc soạn thảo văn bản tư vấn hay soạn thảo hợp đồng, việc đàm phán đòi hỏi Luật sư phải có khả năng ứng biến và xử lý tình huống nhanh nhạy ngay trên “bàn đàm phán”, thay vì có thời gian đọc lại các quy định của văn bản pháp luật và tiền lệ để kiểm tra. Về cơ bản, Luật sư cần dùng các kiến thức luật, kỹ thuật đàm phán để buộc đối tác đồng ý với các yêu cầu do khách hàng của mình đưa ra và ghi nhận các yêu cầu đó trong hợp đồng. Để làm được điều này, Luật sư 36 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 cần có các bước chuẩn bị kỹ lưỡng trước khi thực hiện đàm phán. Việc đàm phán giữa các bên thông thường sẽ kéo dài, kể từ khi chưa có hợp đồng đến lúc hợp đồng được soạn thảo. Mục đích chính của giai đoạn chuẩn bị là để Luật sư: Hiểu giao dịch và thỏa thuận giữa các bên; hiểu các vấn đề pháp lý có liên quan đến giao dịch và các câu trả lời cho các vấn đề đó; biết cái mình cần và cái mà phía đối tác cần khi đàm phán; hiểu Luật sư đối phương; chuẩn bị tâm lý. - Hiểu giao dịch và thỏa thuận thương mại giữa các bên: Trước khi tham gia đàm phán, Luật sư cần bảo đảm đã hiểu cơ cấu giao dịch và thỏa thuận giữa các bên liên quan đến giao dịch. Luật sư cần lưu ý hình thức thỏa thuận thương mại và các vấn đề pháp lý liên quan đến quyền lợi của các bên, đặc biệt là quyền lợi của khách hàng mà mình đang đại diện, và lo ngại của khách hàng về các vấn đề hoặc rủi ro có thể phát sinh. Nếu việc đàm phán diễn ra sau khi hợp đồng đã được soạn thảo bởi Luật sư phía bên kia, thì Luật sư cần phải nắm rõ về các điều khoản có ý nghĩa quan trọng đối với quyền lợi của khách hàng mà mình đại diện trong hợp đồng. Tóm lại, Luật sư cần biết và nắm rõ các thông tin trên để chuẩn bị tham gia đàm phán, bất kể điều khoản hợp đồng do mình hay phía đối tác đưa ra. Thông thường, khách hàng sẽ cung cấp các thông tin trên một cách tương đối đầy đủ cho Luật sư trước khi cuộc đàm phán diễn ra. Tuy nhiên, Luật sư không nên chỉ lắng nghe một cách thụ động từ khách hàng mà cần dựa trên kinh nghiệm của mình hỏi lại và gợi mở cho khách hàng để hiểu thêm về giao dịch và thỏa thuận giữa các bên. Ví dụ, trong một giao dịch mua bán cổ phần, Luật sư cần hiểu thỏa thuận của các bên về đối tượng mua bán (như số lượng và loại cổ phần), giá cả (như bằng tiền hay bằng hiện vật), thủ tục thanh toán (như thanh toán một lần hay nhiều lần, có đặt cọc hay không) cũng như các lợi ích kinh tế (như quyền nhận cổ tức) và phi kinh tế (như quyền biểu quyết) mà các bên mong muốn đạt được sau khi giao dịch hoàn tất. - Hiểu các vấn đề pháp lý có liên quan đến giao dịch và các giải pháp: Khi đàm phán, các bên hoặc Luật sư của các bên sẽ trao đổi về Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 37 các vấn đề pháp lý phát sinh từ mong muốn về mặt thương mại của các bên và cách thức giải quyết các vấn đề đó theo hướng có lợi cho phía mình. Các vấn đề pháp lý có thể liên quan đến tính hợp pháp của giao dịch, các chấp thuận cần thiết từ các cơ quan nhà nước, các chấp thuận cần thiết từ nội bộ các bên và bên thứ ba, khả năng thi hành của các điều khoản cụ thể trong hợp đồng, v.v.. Do đó, Luật sư cần hiểu rõ các vấn đề pháp lý phát sinh từ giao dịch để có thể đề xuất các thỏa thuận hoặc điều khoản có lợi cho khách hàng. Nếu Luật sư không thể xác định hết các vấn đề pháp lý liên quan đến giao dịch thì có thể sẽ gặp rủi ro khi phía đối tác đưa ra các thỏa thuận chỉ phục vụ cho lợi ích của họ và gây thiệt hại cho khách hàng sau khi ký kết hợp đồng. Các Luật sư nên nhớ là Luật sư phía bên kia không có nghĩa vụ bảo vệ cho khách hàng không phải của họ cũng như đưa ra các thỏa thuận có lợi cho tất cả các bên tham gia hợp đồng. Trong quá trình đàm phán, Luật sư của mỗi bên sẽ luôn cố gắng đưa ra các thỏa thuận có lợi nhất cho khách hàng của mình, từ đó thống nhất về các giải pháp có tính cân bằng. Do vậy, Luật sư không được bỏ sót các vấn đề pháp lý quan trọng khi tham gia đàm phán để bảo vệ quyền lợi tốt nhất cho khách hàng. - Biết cái mình cần và cái mà phía đối tác cần khi đàm phán: Một điều quan trọng khi đàm phán là: Luật sư cần biết rõ mình và đối phương muốn đạt được kết quả gì thông qua cuộc đàm phán. Hiểu đơn giản là cần “biết người, biết ta”. Cụ thể, Luật sư vừa phải biết mình cần gì trong cuộc đàm phán để chuẩn bị các lý lẽ tranh luận phù hợp nhằm đạt được các mục đích đã đề ra, vừa phải biết phía đối tác cần gì, để khai thác các điểm yếu đó thành lợi thế của mình khi đàm phán. Ví dụ, nếu biết được rằng bên bán trong giao dịch mua bán cổ phần đang cần gấp số tiền bán cổ phần để trả cho các khoản vay đến hạn với ngân hàng, thì Luật sư của bên mua có thể tạo áp lực để bên bán dễ dàng chấp nhận cho bên mua được một số đặc quyền sau khi mua cổ phần. Về cơ bản, các bên khi tham gia đàm phán đều mong muốn đạt được thỏa thuận với bên kia vì các lợi ích thương mại mà giao dịch 38 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 đó có thể mang lại. Do đó, Luật sư có thể tận dụng các mục đích của phía đối tác để phục vụ cho việc đạt được các thỏa thuận có lợi nhất cho khách hàng của mình. Luật sư có thể biết về mục đích đàm phán của đối tác thông qua các thông tin do khách hàng cung cấp hoặc các đề xuất trong dự thảo hợp đồng mà đối tác hoặc Luật sư của đối tác đưa ra. Phía đối tác có thể trình bày rõ các mục đích của mình đối với từng điều khoản hoặc chỉ nêu ra yêu cầu sửa đổi các điều khoản đó. Công việc của Luật sư là suy luận về mục đích của phía đối tác khi đưa ra các đề xuất để xác định kỹ thuật đàm phán phù hợp. Ngoài ra, Luật sư cũng có thể tìm hiểu về các mục đích của đối tác liên quan đến giao dịch thông qua các thông tin về hoạt động của họ trên các nguồn thông tin công cộng (như website công ty, báo chí hay Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia). Thông thường, công ty đại chúng tại Việt Nam được yêu cầu công bố thông tin trên website của Ủy ban Chứng khoán nhà nước và Sở giao dịch chứng khoán (ví dụ, công bố thông tin về báo cáo tài chính được kiểm toán, nghị quyết đại hội đồng cổ đông và báo cáo thường niên). Luật sư có thể sử dụng các thông tin này để phục vụ cho quá trình đàm phán của mình. - Hiểu Luật sư đối phương: Nếu đối tác của khách hàng có Luật sư đại diện, thì Luật sư cũng cần tìm hiểu thông tin về Luật sư đối phương và tổ chức hành nghề luật sư mà họ làm việc. Mục đích của việc tìm hiểu này là để dự đoán khả năng đàm phán của phía đối tác dựa trên kinh nghiệm và lĩnh vực hành nghề của Luật sư và tổ chức hành nghề luật sư mà đối tác thuê. Nếu Luật sư của đối tác không có nhiều kinh nghiệm tư vấn về lĩnh vực liên quan đến giao dịch, thì Luật sư có thể lựa chọn phong cách đàm phán mạnh mẽ hơn để buộc họ đồng ý với các thỏa thuận do mình đưa ra. Bên cạnh các thông tin chung, Luật sư cũng nên tìm hiểu những điểm yếu và thói quen của Luật sư đối phương khi làm việc để chuẩn bị chiến lược đàm phán phù hợp. Ví dụ, nếu Luật sư của đối tác dễ nổi nóng thì có thể tìm hiểu yếu tố kích thích dễ khiến họ mất bình tĩnh nhằm đẩy bất lợi về phía Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 39 đối tác khi đàm phán; hoặc nếu Luật sư đó dễ nghe lời khách hàng và không có chính kiến thì nên tập trung vào việc thuyết phục khách hàng phía đối tác để họ thuyết phục lại Luật sư của mình. - Chuẩn bị tâm lý: Quá trình đàm phán có thể kéo dài trong nhiều tuần, nhiều tháng hoặc cả năm. Luật sư cần chuẩn bị tâm lý để tham gia đàm phán cùng khách hàng một cách tự tin, bình tĩnh. Phong thái của Luật sư đóng vai trò quan trọng trong việc thuyết phục phía đối tác đồng ý với các đề xuất do Luật sư đưa ra. Một Luật sư có thể không có lý lẽ tranh luận mạnh, nhưng họ vẫn có thể đạt được các thỏa thuận có lợi nhất cho khách hàng của mình nhờ vào phong thái trình bày bình tĩnh, tự tin và chuyên nghiệp. Trên “bàn đàm phán”, việc Luật sư mất bình tĩnh hoặc thể hiện sự lo lắng có thể làm giảm sút mức độ tin tưởng của phía đối tác với phần trình bày của Luật sư. Các Luật sư cần có tâm lý vững vàng để đối phó với những tình huống bất ngờ hoặc trước các câu hỏi hóc búa của đối tác. Nói tóm lại, trong giai đoạn chuẩn bị, việc quan trọng nhất là Luật sư cần hiểu được giao dịch, các vấn đề pháp lý, các rủi ro có liên quan và cách thức giải quyết các vấn đề đó. Kinh nghiệm sẽ giúp Luật sư có quá trình chuẩn bị nhanh và hiệu quả hơn. 2. Giai đoạn đàm phán Trên thực tế, quá trình đàm phán là một quá trình mang tính kỹ thuật. Đàm phán là quá trình thương lượng giữa các bên có lợi ích khác nhau, đôi khi đối lập nhau, để đi đến thỏa thuận. Do vậy, Luật sư, bên cạnh các lý lẽ của mình, có thể sử dụng các kỹ thuật để tác động vào tâm lý của phía đối tác nhằm có được lợi thế khi đàm phán cho khách hàng. Mục tiêu đàm phán của Luật sư là luôn phải bảo vệ quyền lợi của khách hàng. Để làm được điều đó, thông thường Luật sư sẽ: Tận dụng chi tiết khi Luật sư đối phương hoặc đối tác không đọc kỹ hợp đồng; sử dụng kỹ thuật “Luật sư tốt/Luật sư xấu” hoặc “người tốt/người xấu”; đòi hỏi nhiều hơn những gì Luật sư cần đạt được khi đàm phán; sắp xếp Luật sư tham gia đàm phán có trình độ tương đương với Luật sư phía bên kia; chuẩn bị đủ nhân lực để “áp đảo” phía đối tác. 40 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Tất nhiên, Luật sư cũng có thể sẽ bị Luật sư đối phương sử dụng các kỹ thuật này ngược lại. Khi đó, Luật sư cần tỉnh táo để có các biện pháp ứng phó phù hợp. - Tận dụng chi tiết khi Luật sư đối phương và đối tác không đọc kỹ hợp đồng: Thực tế, có nhiều Luật sư tham gia đàm phán mà không dành thời gian hợp lý để đọc hợp đồng và nghiên cứu các quy định của hợp đồng. Trường hợp này phổ biến hơn đối với các Luật sư có kinh nghiệm hoặc Luật sư điều hành của tổ chức hành nghề luật sư. Do Luật sư có kinh nghiệm phải phụ trách nhiều vụ việc cùng một lúc, nên họ thường giao cho các Luật sư cấp dưới đọc hợp đồng và tóm tắt lại các điều khoản chính cho họ. Nếu nhận thấy đối phương không nắm rõ hợp đồng, Luật sư có thể tận dụng các chi tiết này để khiến cho Luật sư đối phương và khách hàng của họ bối rối. Do không có thời gian để nghiên cứu kỹ các điều khoản của hợp đồng khi đang đàm phán, nên Luật sư đối phương sẽ thường dựa vào các phân tích và kết luận mà Luật sư đưa ra. Khi đó, Luật sư có thể dễ dàng thuyết phục phía đối tác đồng ý với các quan điểm của mình. Một gợi ý để đối phó với kỹ thuật này là Luật sư có thể đề nghị tạm hoãn hoặc chuyển vấn đề đó sang buổi đàm phán tiếp theo để có thời gian đọc lại các quy định có liên quan của hợp đồng. - Sử dụng kỹ thuật “Luật sư tốt/Luật sư xấu” hoặc “người tốt/người xấu”: Khi bước vào cuộc đàm phán, Luật sư có thể đóng vai “Luật sư tốt/Luật sư xấu” để thuyết phục phía đối tác đồng ý với các đề xuất của mình. Kỹ thuật này thường được áp dụng cho nhóm Luật sư cùng tham gia đàm phán cho một khách hàng. Trong đó, một Luật sư sẽ đưa ra quan điểm một cách hiếu chiến và không muốn thỏa hiệp, còn một Luật sư tiếp theo sẽ trình bày một giải pháp khác mềm mỏng và hợp lý hơn. Việc đóng vai này sẽ đánh vào tâm lý của phía đối tác khiến họ cảm thấy nhẹ nhõm khi đàm phán với “Luật sư tốt” và có khuynh hướng đồng ý với các đề nghị mà “Luật sư tốt” đưa ra. Ngoài ra, kỹ thuật này cũng có thể được Luật sư và cả khách hàng áp dụng đối với phía đối tác. Trong đó, Luật sư và khách hàng sẽ đóng vai “người tốt/người xấu” tùy vào diễn biến trong quá trình đàm phán. Trong trường hợp bị Luật sư hoặc Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 41 khách hàng đối phương sử dụng kỹ thuật này, Luật sư cần tỉnh táo và tập trung vào các lý lẽ của mình khi đàm phán. - Đòi hỏi nhiều hơn những gì Luật sư cần đạt được: Luật sư có thể “đánh lạc hướng” đối phương vào những điều mà Luật sư thực sự cần bằng cách đưa ra nhiều đòi hỏi đối với hợp đồng. Như đã trình bày ở trên, các mục đích đàm phán của Luật sư có thể được sử dụng như một điểm yếu chống lại họ. Đối phương có thể sẽ giả vờ thỏa hiệp với những điều khoản mà khách hàng cần để buộc Luật sư đồng ý với các điều khoản khác mà họ đưa ra. Trong trường hợp như vậy, Luật sư cần bình tĩnh để tránh quá nhấn mạnh vào một hoặc một số vấn đề cụ thể. Ngược lại, nếu phía đối tác cố tình đánh lạc hướng Luật sư theo cách này, Luật sư nên bình tĩnh và xử lý các yêu cầu của phía đối tác dựa trên các kết quả nghiên cứu của mình. - Sắp xếp Luật sư tham gia đàm phán có trình độ tương đương với Luật sư phía bên kia: Luật sư của các bên tham gia đàm phán đều hướng tới mục đích cuối cùng là đạt được các quyền lợi theo yêu cầu của khách hàng. Như đã trình bày ở trên, kinh nghiệm là một trong những yếu tố quan trọng nhất quyết định khả năng thành công của Luật sư trong một cuộc đàm phán. Kinh nghiệm giúp cho Luật sư biết cần phải sử dụng kỹ thuật gì và thể hiện tâm lý, phong thái như thế nào khi đàm phán để đạt kết quả tốt nhất. Do đó, nếu khách hàng chỉ nhờ tổ chức hành nghề luật sư tham gia đàm phán thì việc lựa chọn Luật sư nào để trực tiếp đàm phán cũng đóng vai trò quan trọng. Về cơ bản, Luật sư được chọn để đàm phán cần phải có kinh nghiệm và trình độ tương đương với Luật sư phía đối tác để tạo một “thế trận cân bằng” khi tranh luận. Ví dụ, đối tác chọn Luật sư điều hành có kinh nghiệm thì tổ chức hành nghề luật sư cũng phải lựa chọn như vậy. Ngược lại, nếu biết Luật sư đối phương có ít kinh nghiệm và hiểu biết về giao dịch, thị trường hơn thì Luật sư có thể sử dụng những thủ thuật nhắm vào sự thiếu kinh nghiệm đó để tạo lợi thế. Do đó, tổ chức hành nghề luật sư cần sắp xếp Luật sư đàm phán có trình độ tương đương với Luật sư phía bên kia để hạn chế khả năng bị sử dụng ngược lại thủ thuật này. 42 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Trong trường hợp Luật sư hoặc tổ chức hành nghề luật sư có thể tác động vào việc lựa chọn Luật sư đàm phán của đối tác, thì nên chọn Luật sư: Có kinh nghiệm trong lĩnh vực có liên quan đến giao dịch; có quan hệ trước với mình; không phải là người có chính kiến khi tham gia đàm phán. Điều này thường diễn ra khi hai bên khách hàng tham khảo việc chọn Luật sư đàm phán của nhau và khách hàng nhờ Luật sư tư vấn về việc nên chọn Luật sư nào của phía đối tác để tham gia đàm phán. Luật sư nên tư vấn cho khách hàng lựa chọn Luật sư đối phương có kinh nghiệm liên quan đến giao dịch để có thể hoàn tất giao dịch nhanh vì Luật sư của cả hai bên đều cần hiểu rõ về các vấn đề liên quan đến giao dịch. Bên cạnh đó, các Luật sư có quan hệ trước với nhau thường sẽ dễ thông cảm và không gây khó khăn cho nhau trong quá trình đàm phán. Cuối cùng, mục đích của việc lựa chọn Luật sư đối phương không có hoặc có ít chính kiến khi đàm phán là để dễ thuyết phục họ đồng ý với các đề xuất mà Luật sư đưa ra. - Chuẩn bị đủ nhân lực để “áp đảo” phía đối tác: Khi đàm phán, việc tạo áp lực về mặt nhân lực và thời gian lên phía đối tác có thể giúp tổ chức hành nghề luật sư đạt được các thỏa thuận có lợi cho khách hàng của mình. Tổ chức hành nghề luật sư có thể chỉ định nhiều Luật sư thay phiên nhau tham gia đàm phán về tất cả các vấn đề nhằm làm Luật sư đối phương mệt mỏi khi họ không có đủ nhân lực để phản ứng, đối đáp. Ví dụ, khi giao dịch cần được hoàn tất gấp và phía đối tác chỉ cử một hoặc hai Luật sư tham gia đàm phán, tổ chức hành nghề luật sư nên cử đội ngũ Luật sư tốt nhất của mình để “áp đảo” Luật sư phía bên kia và cố gắng gửi dự thảo hợp đồng càng nhanh càng tốt cho đối tác để Luật sư của họ không có thời gian đọc tài liệu. Khi đó, Luật sư đối phương thường sẽ đồng ý thỏa hiệp và chấp nhận với các yêu cầu của khách hàng. 3. Một số lưu ý khi đàm phán Khi cùng khách hàng tham gia đàm phán với đối tác, Luật sư cần lưu ý một số điểm sau để giúp cho quá trình đàm phán diễn ra một cách thuận lợi và hiệu quả: Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 43 - Cân nhắc quan hệ giữa Luật sư và Luật sư phía đối tác: Trong một số trường hợp, Luật sư sẽ không sử dụng các kỹ thuật đàm phán có tính cạnh tranh cao với một số Luật sư mà mình có quan hệ nghề nghiệp hoặc cá nhân tốt. Điều này cần thiết vì bên cạnh cuộc đàm phán, các Luật sư vẫn cần duy trì mối quan hệ hợp tác với các đồng nghiệp trong quá trình hành nghề. Việc đàm phán giữa các Luật sư có mối quan hệ thân thiết thường diễn ra suôn sẻ và có kết quả thuận lợi hơn cho các bên tham gia giao dịch. - Luật sư không được quyết định thay cho khách hàng: Một điều quan trọng mà Luật sư cần phải nhớ là: Luật sư được trả tiền để tư vấn cho khách hàng, chứ không phải để quyết định thay cho khách hàng. Do vậy, Luật sư cần tôn trọng quyết định của khách hàng khi đàm phán. Việc Luật sư quyết định thay cho khách hàng là vượt quá phạm vi hành nghề của Luật sư và cũng là một hành vi không phù hợp với Quy tắc Đạo đức và Ứng xử nghề nghiệp luật sư Việt Nam. - Không được tự ý nói chuyện với khách hàng của Luật sư đối phương: Đôi khi, một số Luật sư khi không đồng ý với Luật sư đối phương sẽ tự ý liên lạc và trao đổi trực tiếp với đối tác của khách hàng mà không có sự đồng ý từ Luật sư của họ. Đây cũng là một hành vi không phù hợp với Quy tắc Đạo đức và Ứng xử nghề nghiệp luật sư, cụ thể là quy tắc về tôn trọng và hợp tác với đồng nghiệp. Luật sư cần tôn trọng Luật sư đối phương và quyết định của phía đối tác khi thuê Luật sư đại diện cho họ trong quá trình đàm phán. Việc trao đổi trực tiếp với khách hàng của Luật sư đối phương có thể được xem như là một kỹ thuật đàm phán tiêu cực, lợi dụng việc họ không hiểu rõ về pháp luật để thuyết phục họ đồng ý với các yêu cầu mà mình đưa ra. - Không “nói xấu” Luật sư đối phương trên “bàn đàm phán”: Nghề Luật sư là nghề dựa trên “sự tin tưởng.” Khách hàng phải tin tưởng Luật sư khi thuê Luật sư đại diện cho mình. Do vậy, “nói xấu” Luật sư đối phương trên “bàn đàm phán” vì bất kỳ lý do gì là hành vi không phù hợp với đạo đức nghề nghiệp Luật sư, “tấn công” vào sự tín nhiệm của 44 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 phía đối tác đối với Luật sư của họ. Đồng thời, hành vi này cũng thể hiện sự thiếu chuyên nghiệp của Luật sư khi đề cập các vấn đề không liên quan đến giao dịch trong cuộc đàm phán để tạo lợi thế cho mình. Bất kể có quan điểm như thế nào về Luật sư đối phương, Luật sư cũng cần thể hiện sự tôn trọng nhất định đối với họ như với đối tác và khách hàng của mình. Luật sư của cả hai bên đều có trách nhiệm bảo vệ tốt nhất quyền lợi của khách hàng mà mình đại diện. Luật sư không có trách nhiệm đàm phán về các thỏa thuận cân bằng và không có trách nhiệm công bằng với bên kia. Do vậy, Luật sư có quyền sử dụng một số kỹ thuật để tận dụng lợi thế của mình hoặc tạo áp lực cho đối phương, với điều kiện là các kỹ thuật đó không được vi phạm pháp luật và đạo đức nghề nghiệp của Luật sư (cụ thể là, Luật sư cần trung thực, không lừa dối và có sự tôn trọng đồng nghiệp, đối tác của khách hàng). Mỗi Luật sư có thể lựa chọn các kỹ thuật đàm phán khác nhau tùy thuộc vào tính cách, quan điểm và kinh nghiệm hành nghề của cá nhân. Không có kỹ thuật nào bảo đảm là Luật sư sẽ chắc chắn đàm phán thành công, do vậy cần linh hoạt trong việc sử dụng các kỹ thuật đàm phán trên thực tế. IV. KỸ NĂNG SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG Xét về độ khó, có lẽ việc soạn thảo một hợp đồng khó hơn việc viết (hay soạn thảo) một văn bản tư vấn pháp lý. Không giống với một văn bản trình bày một vấn đề pháp lý vốn có tính chất tương đối kỹ thuật và có thể theo một số khuôn mẫu nhất định (mở bài, kết luận và thân bài), việc soạn thảo hợp đồng ít có tính chất khuôn mẫu hơn, đòi hỏi sự sáng tạo nhất định của Luật sư để tạo ra một sản phẩm đáp ứng yêu cầu của khách hàng. Không có hợp đồng nào giống hợp đồng nào, kể cả hợp đồng về các giao dịch tương tự. Các hợp đồng mà Luật sư cần soạn rất đa dạng, bởi các lĩnh vực hoạt động và yêu cầu của khách hàng vốn rất phong phú. Khách hàng có thể yêu cầu Luật sư soạn thảo từ các hợp đồng mua bán, hợp đồng lao động hay hợp đồng thuê nhà đơn giản cho đến các hợp đồng mua bán, sáp nhập, hợp đồng tín dụng, hợp đồng Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 45 chứng khoán, hợp đồng xây dựng, hợp đồng chuyển giao công nghệ và hợp đồng bảo hiểm phức tạp hơn. Để trình bày về vấn đề này, trước tiên cần bắt đầu bằng việc thảo luận về các loại điều khoản cơ bản của hợp đồng đứng từ góc độ soạn thảo văn bản, tiếp theo là một số kỹ năng có thể áp dụng trong việc soạn thảo hợp đồng. 1. Các điều khoản cơ bản của hợp đồng Mặc dù phức tạp và ít có tính khuôn mẫu, nhưng một điểm tích cực là, các hợp đồng đều có một số loại điều khoản cơ bản nhất định và nếu người soạn hiểu mục đích và cơ cấu của các điều khoản đó, thì việc soạn thảo sẽ trở nên có tính hệ thống và khuôn mẫu hơn. Nhìn một cách khái quát, hợp đồng có ba loại điều khoản cơ bản sau: - Các điều khoản về cơ cấu giao dịch: Các điều khoản về cơ cấu giao dịch thường có tính chất thương mại, mô tả bản chất, cơ cấu của giao dịch và thường được các bên thống nhất trong các thỏa thuận sơ bộ về giao dịch. Các điều khoản này thường quy định về lợi ích của các bên và không đặt ra các vấn đề pháp lý phức tạp (ví dụ, đối tượng hợp đồng, chất lượng hàng hóa, giá cả và phương thức thanh toán). Thông thường, các điều khoản về cơ cấu giao dịch được quy định ở phần đầu của hợp đồng và nằm tách biệt với các điều khoản khác. Các điều khoản về cơ cấu giao dịch phụ thuộc vào từng loại giao dịch khác nhau. Vì vậy, khi soạn thảo các điều khoản này, điều quan trọng nhất mà các Luật sư nên lưu ý là cần mô tả chính xác và rõ ràng cơ cấu giao dịch mà các bên đã nhất trí. - Các điều khoản pháp lý quan trọng: Mục đích lớn nhất của các điều khoản pháp lý quan trọng trong hợp đồng là nhằm phân bố rủi ro. Các điều khoản này còn là cơ sở để các bên xem xét quyết định việc tham gia giao dịch. Theo thông lệ thị trường hiện nay, các điều khoản này sẽ được các bên đàm phán sơ bộ và ghi nhận trong các thỏa thuận sơ bộ về giao dịch. Tuy nhiên, do tính chất pháp lý phức tạp, các điều khoản pháp lý quan trọng thường sẽ được các bên đàm phán chi tiết 46 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 và kỹ càng hơn trong các giai đoạn sau đó. Về cơ bản, các điều khoản pháp lý quan trọng có thể được chia thành bốn nhóm chính sau: + Các điều kiện tiên quyết: Các điều kiện tiên quyết là các điều kiện cần hoàn tất để nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng phát sinh hiệu lực. Nói cách khác, đây là các điều kiện ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng và thời điểm giao dịch được thực hiện. Do vậy, nhóm điều khoản này có lẽ là các điều khoản được các bên quan tâm nhất và việc đàm phán, soạn thảo thường khó khăn, phức tạp nhất khi đàm phán, soạn thảo hợp đồng. Các điều kiện tiên quyết thường là: Các sự kiện cần phát sinh hoặc không được phép phát sinh; các điều kiện cần đáp ứng; các nghĩa vụ mà các bên phải hoàn thành trước một thời điểm cụ thể. Khi soạn thảo các điều kiện tiên quyết, Luật sư cần xác định được các điều kiện có vai trò quan trọng trong việc xử lý rủi ro của khách hàng trước khi khách hàng có nghĩa vụ trong giao dịch. + Các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế: Mục đích của các cam đoan và bảo đảm nhằm tạo điều kiện cho mỗi bên có thể biết được các sự kiện thực tế là các thông tin quan trọng liên quan trực tiếp đến giao dịch mà mỗi bên không thể tự mình biết được. Thông thường, các bên sử dụng các điều khoản này để bảo đảm tính xác thực của các thông tin, sự kiện thực tế quan trọng đối với các bên khi giao kết và thực hiện hợp đồng mà họ không thể tự thẩm định hoặc không muốn chịu trách nhiệm thẩm định. Ví dụ, công ty là bên giao kết hợp đồng được thành lập hợp pháp và có thẩm quyền đầy đủ để giao kết và thực hiện giao dịch. Việc cam đoan và bảo đảm này sai sự thật được xem là sự kiện vi phạm hợp đồng và bên bị vi phạm có quyền, ngoài những quyền khác được thỏa thuận theo hợp đồng, áp dụng các biện pháp khắc phục hậu quả như chấm dứt hợp đồng và đòi bồi thường thiệt hại. Do đó, các cam đoan và bảo đảm cũng là nhóm các điều khoản quan trọng để phân bố rủi ro trong hợp đồng. + Các cam kết: Các cam kết có thể hiểu là nghĩa vụ thực hiện hoặc không thực hiện các hành vi cụ thể theo thỏa thuận. Các cam kết sẽ có giá trị trong suốt thời hạn của hợp đồng hoặc tại các thời điểm có liên quan. Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 47 Ví dụ, hợp đồng thường quy định các cam kết về việc: Hoàn thành điều kiện tiên quyết sớm nhất; tuân thủ các quy định nội bộ và pháp luật; thực hiện các nghĩa vụ cụ thể được quy định trong hợp đồng. + Các sự kiện vi phạm và biện pháp xử lý: Sự kiện vi phạm phát sinh khi các bên vi phạm quy định trong hợp đồng. Sự kiện vi phạm điển hình bao gồm: Cam đoan và bảo đảm của một bên về các sự kiện thực tế không chính xác; một bên không tuân thủ bất kỳ cam kết nào. Khi sự kiện vi phạm phát sinh, bên bị vi phạm có quyền áp dụng các biện pháp xử lý được quy định trong luật và hợp đồng. Ví dụ, chấm dứt hợp đồng trước thời hạn, đòi tiền phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Khi soạn thảo các điều khoản về các biện pháp xử lý vi phạm, Luật sư cần lưu ý các điều kiện và giới hạn luật định với một số biện pháp xử lý vi phạm cụ thể. Ví dụ, phạt vi phạm phải được quy định trong hợp đồng và mức phạt vi phạm đối với hợp đồng thương mại là không quá 8% phần nghĩa vụ bị vi phạm. Các điều khoản pháp lý quan trọng thường thay đổi phụ thuộc vào bản chất, cơ cấu giao dịch và các bên tham gia giao dịch. Do đó, khi soạn thảo hợp đồng, Luật sư cần kiến thức pháp lý và kinh nghiệm để xác định được các rủi ro tiềm ẩn trong giao dịch và sử dụng các điều khoản này để xử lý từng loại rủi ro dựa trên bản chất và mục đích của từng loại điều khoản nhằm phản ánh đúng sự phân bố rủi ro mà các bên đã thỏa thuận. - Các điều khoản tiêu chuẩn: Các điều khoản tiêu chuẩn là các điều khoản khác mà hợp đồng thông thường cần phải có. Các điều khoản tiêu chuẩn chủ yếu bao gồm các quy định về giải quyết tranh chấp và thi hành các điều khoản của hợp đồng (ví dụ, nguyên tắc giải thích hợp đồng, luật điều chỉnh, cơ quan giải quyết tranh chấp, thông báo, sửa đổi hợp đồng, vô hiệu từng phần hay ngôn ngữ hợp đồng). Các điều khoản này thường đã được chuẩn hóa thành các điều khoản mẫu và liên quan đến các vấn đề phức tạp về thương mại, pháp lý nhiều hơn so với hai nhóm điều khoản trên. Vì vậy, việc soạn thảo các điều khoản tiêu chuẩn không quá phức tạp và đòi hỏi quá nhiều kỹ năng của Luật sư. Luật sư thường chỉ cần biết thông lệ thị trường để soạn thảo các điều khoản mẫu này. 48 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 2. Soạn thảo hợp đồng Sau khi đã biết các loại điều khoản của hợp đồng, các Luật sư có thể bắt đầu vào việc soạn thảo hợp đồng với đủ cả ba loại điều khoản. Có hai giai đoạn cho việc soạn thảo hợp đồng: Giai đoạn chuẩn bị và giai đoạn soạn thảo. a) Giai đoạn chuẩn bị: Mục đích chính của Luật sư trong giai đoạn chuẩn bị là để hiểu giao dịch, vai trò của mình trong giao dịch cũng như phong cách và mức độ chi tiết của hợp đồng mà khách hàng muốn Luật sư soạn thảo. Điều quan trọng nhất đối với Luật sư lúc này có lẽ là xác định các rủi ro liên quan đến giao dịch và cách xử lý các rủi ro đó trong hợp đồng. - Hiểu giao dịch: Để soạn thảo hợp đồng, điều quan trọng là Luật sư phải hiểu được các điều khoản thương mại và pháp lý đã được các bên thỏa thuận. Không có hợp đồng chung cho tất cả các giao dịch. Mỗi hợp đồng cho một giao dịch cụ thể phải thể hiện được các điều khoản thương mại và pháp lý cụ thể. Luật sư cần lưu ý tìm hiểu thỏa thuận của các bên về các điều khoản thương mại và pháp lý, quyền lợi của các bên, đặc biệt là quyền lợi của khách hàng mà mình đại diện cũng như những lo ngại của khách hàng về các vấn đề hoặc rủi ro có thể phát sinh. Luật sư cần biết và hiểu rõ các thông tin trên để chuẩn bị cho việc soạn thảo. Thông thường, khi thuê Luật sư, khách hàng sẽ thông báo cho Luật sư các thông tin trên một cách tương đối đầy đủ. Trong trường hợp những thông tin được cung cấp không đầy đủ và rõ ràng, Luật sư cần hỏi lại khách hàng để hiểu rõ. Luật sư cần trao đổi và nhiều khi phải gợi mở cho khách hàng dựa trên kinh nghiệm của mình trong các giao dịch tương tự nhằm giúp khách hàng hình dung rõ ràng về giao dịch để có thể trình bày một cách chi tiết hơn về mong muốn của mình. - Xác định rõ vai trò của mình: Như trình bày ở trên, Luật sư được trả tiền để đại diện cho khách hàng và do đó chỉ có nghĩa vụ đại diện cho khách hàng của mình. Luật sư cần biết rõ khách hàng của mình là ai và có quyền lợi gì cần bảo vệ. Trong giai đoạn soạn thảo hợp đồng, Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 49 sẽ không có hợp đồng nào bảo vệ quyền lợi của cả hai bên. Luật sư khi soạn dự thảo đầu tiên của hợp đồng cần soạn theo hướng ưu tiên bảo vệ quyền lợi cho khách hàng của mình. Dự thảo đầu tiên thường phải quy định nhiều hơn mức mà khách hàng của luật sư thực sự muốn để sau quá trình đàm phán sẽ ở mức “cân bằng” hơn và ít nhất là đáp ứng được yêu cầu khách hàng. Chính phía bên kia hoặc Luật sư bên kia cũng sẽ có nhiệm vụ làm cho hợp đồng ở mức “cân bằng” hơn. Do vậy, một hợp đồng có tính chất “cân bằng” về quyền lợi của các bên là kết quả của việc đàm phán. Một điều cần lưu ý là, các hợp đồng đều có một số tiêu chuẩn phổ biến, được chấp nhận chung về việc phân bố rủi ro của các bên. Khi soạn thảo hợp đồng, Luật sư cần biết các tiêu chuẩn này để không soạn hợp đồng có tính chất thiên vị cho một bên. Mặc dù dự thảo đầu tiên cần quy định quá mức khách hàng thực sự mong muốn, tuy nhiên việc soạn thảo quá thiên vị cho khách hàng của mình và đi quá xa so với thông lệ là không nên. Bởi lẽ, việc này có thể làm bên kia hoặc Luật sư của bên kia khó chịu, nghĩ rằng khách hàng, Luật sư có ý định lừa dối hoặc không tôn trọng họ, dẫn đến phản ứng tiêu cực. - Phong cách và mức độ chi tiết: Luật sư cần làm rõ với khách hàng về phong cách và mức độ chi tiết của hợp đồng mà khách hàng mong muốn. Ví dụ, có khách hàng chỉ muốn hợp đồng dài 5 - 10 trang, nhưng cũng có những khách hàng muốn hợp đồng dài 50 - 100 trang. Các khách hàng theo hệ thống luật Anh - Mỹ thường muốn các hợp đồng dài và chi tiết trong các giao dịch quốc tế hơn các khách hàng theo hệ thống dân luật, do các khách hàng theo hệ thống dân luật có xu hướng dựa vào các quy định của luật thành văn và do vậy không cần nhắc lại trong hợp đồng. Cho dù có yêu cầu của khách hàng về phong cách và mức độ chi tiết hay không, thì Luật sư vẫn luôn phải nhớ hợp đồng cần cung cấp đầy đủ thông tin và rõ ràng. Ngoài ra, nếu các bên không muốn việc thay đổi luật sau ngày ký hợp đồng có thể ảnh hưởng đến việc giải thích các vấn đề cụ thể trong hợp đồng thì nên thỏa thuận đưa ra quy định cụ thể về các vấn đề này trong hợp đồng. 50 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Luật sư luôn cần nhớ rằng, người đọc hợp đồng không phải ai cũng có hiểu biết sâu rộng về các vấn đề pháp lý, vì vậy hợp đồng cần được soạn thảo chi tiết, cụ thể. Ví dụ, hợp đồng quy định rằng bên mua cổ phần có các quyền của cổ đông như quyền nhận cổ tức và quyền biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông hay một bên có quyền chấm dứt hợp đồng nếu bên kia vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ theo hợp đồng. Mặc dù có hay không quy định như vậy tại hợp đồng là không quan trọng và trong một số trường hợp cũng không tạo thêm cho bên mua bất kỳ quyền nào vì đây đã là quy định của luật, song việc quy định như vậy nhiều khi không thừa và làm cho các bên biết rõ hơn các quyền của mình. - Vẽ sơ đồ giao dịch và xác định các mốc thời gian, dự báo rủi ro liên quan đến giao dịch: Một trong những bước chuẩn bị hiệu quả trước khi soạn thảo hợp đồng là có một sơ đồ theo trình tự thời gian các mốc chính của giao dịch. Nhìn vào sơ đồ sẽ giúp Luật sư dễ dàng hình dung quá trình ký kết và thực hiện giao dịch. Luật sư cần tự đặt câu hỏi xem nếu có vấn đề gì xảy ra trong từng giai đoạn của hợp đồng thì sẽ được xử lý như thế nào trong hợp đồng. Ba mốc thời gian và phân bố rủi ro chính của giao dịch là: + Thời điểm các bên ký hợp đồng: Vào ngày ký hợp đồng, các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế của các bên cần đúng vì đây là cơ sở thực tế để các bên ký hợp đồng. Kể từ ngày ký hợp đồng, các bên bắt đầu có nghĩa vụ thực hiện các cam kết và bắt đầu quá trình hoàn tất các điều kiện tiên quyết; + Thời điểm hoàn tất giao dịch: Các điều kiện tiên quyết cần được đáp ứng hoặc từ bỏ bởi các bên trước ngày hoàn tất giao dịch. Vào ngày hoàn tất giao dịch, các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế cần đúng. Ví dụ, vào ngày hoàn tất giao dịch, bên phát hành bán cổ phần cho bên mua và bên mua thanh toán tiền mua cổ phần; + Thời điểm kết thúc giai đoạn bồi hoàn: Trong suốt giai đoạn bồi hoàn, các bên có nghĩa vụ tuân thủ các cam kết theo hợp đồng. Nếu một bên vi phạm thì bên còn lại ngoài quyền chấm dứt hợp đồng còn có quyền đòi bồi hoàn. Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 51 Trên cơ sở các mốc thời gian và phân bố rủi ro chính của giao dịch như trên, Luật sư có thể xử lý những vấn đề cụ thể phát sinh từ giao dịch. Trên thực tế, quá trình tư duy để xác định các mốc thời gian và phân bố rủi ro chính không đơn giản như vậy, mà nó đòi hỏi rất nhiều kinh nghiệm cũng như nhận định của Luật sư về các rủi ro lý thuyết và thực tế có thể xảy ra. Sự khác biệt giữa một Luật sư ít kinh nghiệm và một Luật sư nhiều kinh nghiệm được thể hiện ở việc tìm ra và nhận định nhiều hay ít, chính xác hay không chính xác các rủi ro thực tế và quan trọng với khách hàng của mình. Nói tóm lại, trước khi soạn thảo hợp đồng, Luật sư cần: Hiểu giao dịch (bao gồm các điều khoản thương mại và pháp lý đã được các bên thỏa thuận, biết rõ khách hàng của mình là ai và có quyền lợi gì cần được bảo vệ, làm rõ với khách hàng về phong cách và mức độ chi tiết mà khách hàng mong muốn và vẽ sơ đồ về giao dịch với các mốc thời gian, dự báo rủi ro chính và tư duy trên cơ sở đó. Hợp đồng cần được soạn thảo trên cơ sở có thể xử lý tất cả các rủi ro phát sinh từ giao dịch. b) Giai đoạn soạn thảo: Có hai cách để Luật sư bắt đầu soạn thảo văn bản: Cách 1: Luật sư không dựa trên bất kỳ tiền lệ hoặc mẫu hợp đồng nào để tham khảo mà tự mình nghĩ ra một hợp đồng hoàn toàn mới để đáp ứng yêu cầu của khách hàng; Cách 2: Luật sư soạn thảo hợp đồng dựa trên các tiền lệ hoặc mẫu hợp đồng tương tự. Cho dù thực hiện theo cách nào thì hợp đồng cũng cần đủ ba nhóm điều khoản cơ bản đã được trình bày ở trên. - Soạn thảo từ đầu: Nếu không thể có bất kỳ tiền lệ hoặc mẫu hợp đồng nào để tham khảo và phải tự mình nghĩ ra một hợp đồng hoàn toàn mới để đáp ứng yêu cầu của khách hàng thì Luật sư nên lưu ý một số điểm sau: + Suy nghĩ và chuẩn bị cơ cấu cơ bản của hợp đồng; 52 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 + Xem xét xem cơ cấu của hợp đồng có lôgic chưa, hợp đồng đã có đủ ba loại điều khoản cơ bản như trình bày ở trên chưa; + Xem xét xem cơ cấu của hợp đồng có phản ánh trình tự các mốc thời gian và các rủi ro có thể phát sinh theo trình tự thời gian đó hay chưa; + Tìm hiểu các thông lệ thị trường đối với loại hợp đồng có liên quan. Sau khi đã xem xét đầy đủ các yếu tố trên thì Luật sư có thể bắt đầu tiến hành soạn thảo hợp đồng trên cơ sở có tính đến các thông lệ thị trường đối với loại hợp đồng có liên quan. - Soạn thảo dựa trên tiền lệ/mẫu hợp đồng có sẵn: Việc sử dụng tiền lệ/mẫu hợp đồng đã có sẵn sẽ đỡ tốn thời gian hơn và tránh việc soạn thảo các quy định không phù hợp với thông lệ thị trường. Khi sử dụng tiền lệ/hợp đồng có sẵn, Luật sư nên lưu ý một số điểm sau: + Không nên chỉ sử dụng một tiền lệ/mẫu hợp đồng mà nên sử dụng một vài tiền lệ/mẫu hợp đồng để so sánh và xem xét xem tiền lệ/mẫu hợp đồng nào phù hợp nhất với giao dịch có liên quan. Để biết tiền lệ/ mẫu hợp đồng nào phù hợp, nên tìm hiểu nguồn gốc và lịch sử của tiền lệ/mẫu hợp đồng; + Không nên áp dụng tiền lệ/mẫu hợp đồng một cách cứng nhắc. Cần hiểu bản chất và mục đích của bất kỳ điều khoản nào trong tiền lệ/ mẫu hợp đồng mà Luật sư muốn sử dụng trong dự thảo của mình; + Luôn lưu ý là, tiền lệ/mẫu hợp đồng có thể không tốt hoặc không phù hợp với giao dịch có liên quan vì: Tiền lệ/mẫu hợp đồng có thể đã cũ và chưa được cập nhật kịp thời cho phù hợp với sự thay đổi của pháp luật; tiền lệ/mẫu hợp đồng có thể đã được đàm phán rất chi tiết cho một giao dịch cụ thể và các quy định như vậy không phù hợp với giao dịch có liên quan; và tiền lệ/mẫu hợp đồng có thể không tốt do Luật sư soạn thảo tiền lệ/mẫu hợp đồng trước đó không phải là Luật sư giỏi; + Khi sử dụng tiền lệ/mẫu hợp đồng cần lưu ý: Cơ cấu lôgic, thuật ngữ và phong cách soạn thảo của tiền lệ/mẫu hợp đồng, để áp dụng trong việc soạn thảo hợp đồng của mình. Chương 1: GIỚI THIỆU CÁC KỸ NĂNG CHUYÊN SÂU VỀ TƯ VẤN ♦ 53 - Kiểm tra khi hoàn tất việc soạn thảo: Một hợp đồng tốt thường là kết quả của một vài lần dự thảo. Ở mỗi lần dự thảo, Luật sư phát hiện thêm một vài vấn đề mới và sửa một vài điều khoản tương ứng trong hợp đồng. Càng được xem đi xem lại nhiều lần thì hợp đồng càng chặt chẽ, bớt sai sót. Ở thời điểm mà dự thảo hoàn tất và cần được gửi đến khách hàng, Luật sư phải đọc lại ít nhất hai lần: Một lần để kiểm tra lôgic và nội dung, một lần để kiểm tra hình thức văn bản. Việc mỗi lần chỉ chú ý đến một khía cạnh của hợp đồng (trước tiên là nội dung và sau đó là hình thức) sẽ giúp Luật sư có thể tập trung xem xét về khía cạnh đó từ đầu đến cuối và phát hiện ra các lỗi soạn thảo nhỏ mà thông thường nếu đọc lướt, có thể không phát hiện ra. Như vậy, Luật sư trong quá trình soạn hợp đồng có thể: Bắt đầu soạn thảo từ các tiền lệ/mẫu hợp đồng có sẵn hoặc soạn thảo hợp đồng mới (trong trường hợp bắt buộc phải làm như vậy). Luật sư cần thận trọng khi sử dụng tiền lệ và cần sửa đổi tiền lệ để phù hợp với giao dịch cụ thể của mình. Ngoài ra, Luật sư cũng nên đọc lại ít nhất hai lần trước khi gửi hợp đồng cho khách hàng (một lần để kiểm tra lôgic và một lần để kiểm tra hình thức văn bản). 3. Một số nguyên tắc nên nhớ Khi soạn thảo hợp đồng, có một số nguyên tắc có thể áp dụng và rất hiệu quả cho việc soạn thảo để hợp đồng rõ ràng, dễ hiểu và thống nhất. Đó là: - Dùng thuật ngữ được định nghĩa phù hợp để đơn giản hóa hợp đồng và tránh lặp lại (ví dụ nếu một cụm từ được dùng nhiều lần trong một hợp đồng thì nên được định nghĩa); - Phong cách soạn thảo và cách dùng từ cần thống nhất (ví dụ đã dùng thuật ngữ “hợp đồng” thì dùng từ đầu đến cuối văn bản, không lúc dùng “hợp đồng” lúc dùng “thỏa thuận” để cùng chỉ một văn bản); - Một đoạn thể hiện một ý, một câu thể hiện một nghĩa vụ, và nghĩa vụ của các bên đối lập nên được thể hiện một cách riêng biệt; 54 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 - Luôn nhớ đề ngày dự thảo trên dự thảo hợp đồng để giới hạn trách nhiệm của Luật sư đối với các thay đổi luật trong thời gian từ lúc dự thảo xong cho tới ngày dự thảo được gửi đi. Luật sư sẽ không chịu trách nhiệm đối với những thay đổi luật sau ngày dự thảo được gửi cho khách hàng. Ngoài ra, Luật sư của các bên cần lưu ý ghi rõ bên soạn thảo hoặc bên có ý kiến góp ý trong dự thảo hợp đồng để tránh nhầm lẫn trong trường hợp có nhiều dự thảo do nhiều bên soạn thảo hoặc có ý kiến góp ý. Chương 2 TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ Chương này trình bày một số vấn đề pháp lý cơ bản liên quan đến hoạt động đầu tư bao gồm: Dự án đầu tư; thủ tục cấp phép đầu tư; các hình thức đầu tư; các hạn chế đầu tư; đầu tư ra nước ngoài. Các vấn đề pháp lý được trình bày ở chương này chủ yếu được phân tích theo quy định của Luật đầu tư năm 2014 sửa đổi, bổ sung năm 2016 (sau đây gọi tắt là Luật đầu tư năm 2014), Luật doanh nghiệp năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành các luật trên. Ở một số phần có liên quan, Chương này cũng phân tích một số quy định của Luật chứng khoán năm 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010 (sau đây gọi tắt là Luật chứng khoán năm 2006) và các văn bản hướng dẫn thi hành áp dụng cho công ty đại chúng. I. DỰ ÁN ĐẦU TƯ VÀ CÁC YÊU CẦU CÓ LIÊN QUAN 1. Định nghĩa và phân loại dự án đầu tư Dự án đầu tư được định nghĩa theo Luật đầu tư năm 2014 là “tập hợp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định”1. Đây là định nghĩa chung áp dụng cho tất cả các loại dự án đầu tư. Tuy nhiên, tùy thuộc vào hình thức, tính chất và nguồn vốn đầu tư của từng loại dự án mà sẽ có định nghĩa riêng cho loại dự án đó. Ví dụ, dự án đầu tư xây dựng theo Luật xây dựng năm 2014 1. Khoản 2 Điều 3 Luật đầu tư năm 2014. 56 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 được sửa đổi năm 2016 (sau đây gọi tắt là Luật xây dựng năm 2014) được định nghĩa là “tập hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để tiến hành hoạt động xây dựng để xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo công trình xây dựng nhằm phát triển, duy trì, nâng cao chất lượng công trình hoặc sản phẩm, dịch vụ trong thời hạn và chi phí xác định”1. Dự án đầu tư công theo Luật đầu tư công năm 2014 được định nghĩa là “dự án đầu tư sử dụng toàn bộ hoặc một phần vốn đầu tư công”2. Chương này tập trung vào các quy định về dự án nói chung quy định tại Luật đầu tư năm 2014. Theo các quy định tại Luật đầu tư năm 2014, dự án đầu tư có thể được phân thành các nhóm chính như sau: - Dự án cần chấp thuận chủ trương đầu tư (thuộc thẩm quyền của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) và dự án không cần chấp thuận chủ trương đầu tư; - Dự án của nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam và dự án của nhà đầu tư Việt Nam đầu tư ra nước ngoài; - Dự án đầu tư trong nước và dự án có vốn đầu tư nước ngoài; - Dự án thuộc lĩnh vực kinh doanh có điều kiện và dự án không thuộc lĩnh vực kinh doanh có điều kiện. 2. Thời hạn hoạt động của dự án đầu tư Tùy vào hình thức, tính chất và quy mô của từng dự án mà cơ quan có thẩm quyền cấp phép đầu tư quyết định thời hạn hoạt động của dự án đó. Tổng thời hạn hoạt động của dự án không quá 50 năm đối với dự án đầu tư ngoài khu kinh tế và không quá 70 năm đối với: Dự án đầu tư trong khu kinh tế; dự án đầu tư thực hiện tại địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn; dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm3. 1. Khoản 15 Điều 3 Luật xây dựng năm 2014. 2. Khoản 13 Điều 4 Luật đầu tư công năm 2014. 3. Điều 43 Luật đầu tư năm 2014. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 57 3. Bảo đảm đầu tư của Chính phủ Việt Nam với các nhà đầu tư nước ngoài Theo các Điều 5, 9, 11, 12, 13, 14 Luật đầu tư năm 2014, Nhà nước Việt Nam thực hiện các hoạt động bảo đảm đầu tư sau đây: - Bảo đảm quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư tại Việt Nam (không bị quốc hữu hóa hoặc tịch thu bằng biện pháp hành chính; trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng vì lý do quốc phòng, an ninh thì nhà đầu tư được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật); - Bảo đảm hoạt động đầu tư kinh doanh (không bắt buộc nhà đầu tư mua hàng hóa hoặc dịch vụ trong nước, đáp ứng tỷ lệ xuất khẩu, tự cân đối ngoại tệ phục vụ hoạt động xuất nhập khẩu, đáp ứng tỷ lệ nội địa hóa, v.v.); - Bảo đảm chuyển tài sản của nhà đầu tư nước ngoài ra nước ngoài (bao gồm vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư, thu nhập từ hoạt động đầu tư kinh doanh, tiền và tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư); - Bảo lãnh của Chính phủ đối với một số dự án quan trọng (bao gồm bảo lãnh nghĩa vụ thực hiện hợp đồng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc doanh nghiệp nhà nước tham gia thực hiện dự án đầu tư); - Bảo đảm đầu tư kinh doanh trong trường hợp thay đổi pháp luật (nhà đầu tư được bảo đảm hưởng ưu đãi đầu tư cao hơn khi có thay đổi pháp luật, trừ các trường hợp thay đổi vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng, bảo vệ môi trường; trong các trường hợp không được hưởng ưu đãi cao hơn như vừa nêu, nhà đầu tư được xem xét khấu trừ thiệt hại, điều chỉnh mục tiêu dự án hoặc hỗ trợ khắc phục thiệt hại); - Giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư kinh doanh tại Trọng tài hoặc Tòa án. 4. Ưu đãi đầu tư Tại Việt Nam, các ưu đãi được dành cho cả các dự án đầu tư trong nước và nước ngoài trong các lĩnh vực kinh doanh và tại các khu vực địa lý nhất định. Các hình thức của ưu đãi đầu tư bao gồm: 58 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 - Áp dụng mức thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp thấp hơn mức thuế suất thông thường có thời hạn hoặc cho toàn bộ thời gian của dự án; miễn, giảm thuế thu nhập doanh nghiệp; - Miễn thuế nhập khẩu đối với hàng hóa nhập khẩu để tạo tài sản cố định, nguyên liệu, vật tư, linh kiện để thực hiện dự án đầu tư; - Miễn, giảm tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, thuế sử dụng đất. Đối tượng được hưởng ưu đãi đầu tư bao gồm dự án tham gia vào các lĩnh vực, ngành, nghề ưu đãi đầu tư quy định tại Phụ lục I Nghị định số 118/2015/NĐ-CP ngày 12 tháng 11 năm 2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư năm 2014 (sau đây gọi tắt là Nghị định 118/2015/NĐ-CP), cụ thể như sau: - Sản xuất ứng dụng công nghệ cao sản xuất các sản phẩm công nghệ cao, nghiên cứu và phát triển; - Sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới, năng lượng sạch, năng lượng tái tạo, sản xuất các sản phẩm với ít nhất 30% giá trị gia tăng, sản phẩm tiết kiệm năng lượng; - Sản xuất sản phẩm cơ khí trọng điểm điện tử, máy móc thiết bị nông nghiệp, ôtô và phụ tùng ôtô, đóng tàu; - Sản xuất các sản phẩm phụ trợ phục vụ ngành dệt may, da giày, điện tử, sản phẩm điện tử trọng điểm, sản phẩm cơ khí, máy móc phục vụ nông nghiệp, ôtô và phụ tùng ôtô, ngành công nghiệp đóng tàu; - Sản xuất sản phẩm công nghệ thông tin, phần mềm, sản phẩm với nội dung số; - Trồng trọt và chế biến nông sản, lâm sản, thủy sản, trồng rừng và bảo vệ rừng, sản xuất muối, đánh cá và dịch vụ hỗ trợ đánh cá, sản xuất giống cây trồng, giống vật nuôi, và sản phẩm công nghệ sinh học; - Thu gom, xử lý và tái chế chất thải; - Phát triển, vận hành, quản lý công trình cơ sở hạ tầng, phát triển vận tải hành khách công cộng tại các khu vực đô thị; - Giáo dục mầm non, tiểu học và trung học, giáo dục nghề nghiệp; Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 59 - Khám bệnh, chữa bệnh, sản xuất thuốc, nguyên liệu làm thuốc, thuốc cơ bản, thuốc thiết yếu, thuốc phòng và điều trị các bệnh xã hội, vắc xin, sinh phẩm y tế, thuốc từ dược liệu, thuốc đông dược, nghiên cứu khoa học cho sản xuất dược phẩm; - Đầu tư vào các cơ sở thể dục - thể thao cho các vận động viên khuyết tật hoặc vận động viên chuyên nghiệp, bảo vệ và phát huy di sản văn hóa; - Đầu tư vào các trung tâm lão khoa, các trung tâm sức khỏe tâm thần, điều trị cho bệnh nhân chất độc màu da cam, các trung tâm chăm sóc người già, người tàn tật, trẻ mồ côi, trẻ em lang thang không nơi nương tựa; - Quỹ tín dụng nhân dân, các tổ chức tài chính vi mô. Các dự án thuộc lĩnh vực đầu tư khác cũng có thể được ưu đãi nếu được thực hiện tại các khu vực sau: - Vùng có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn hoặc đặc biệt khó khăn theo danh mục do Chính phủ công bố; - Các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu kinh tế, khu công nghệ cao. Ưu đãi đầu tư cũng được áp dụng cho các dự án có tổng vốn đầu tư tối thiểu là 6.000 tỷ đồng, có thể giải ngân trong vòng ba năm kể từ khi đăng ký dự án; Dự án ở khu vực nông thôn sử dụng từ 500 lao động trở lên; Doanh nghiệp công nghệ cao và các doanh nghiệp hay tổ chức khoa học - công nghệ. Ngoài ra, ưu đãi đầu tư còn được áp dụng đối với dự án đầu tư mới và dự án đầu tư mở rộng. 5. Các yêu cầu có liên quan đến dự án đầu tư Nhà đầu tư muốn thành lập một doanh nghiệp mới để triển khai dự án đầu tư cần cân nhắc các vấn đề pháp lý sau đây trước khi quyết định về loại hình và phạm vi đầu tư. a) Vốn tối thiểu: Vốn điều lệ tối thiểu (tức là vốn cổ phần đăng ký trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thực hiện dự án) là yêu cầu bắt buộc đối với một số hoạt động kinh doanh nhất định như ngân hàng, tổ chức tài chính 60 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 không phải ngân hàng, kinh doanh bất động sản, sản xuất phim ảnh, vận chuyển hàng không, sân bay, dịch vụ kiểm toán, kinh doanh mạng viễn thông có dây và không dây. Trong một số hình thức dự án đầu tư, vốn điều lệ của doanh nghiệp dự án phải đáp ứng một tỷ lệ nhất định trong tổng vốn đầu tư của dự án (đối với các dự án phát triển bất động sản, sản xuất năng lượng hoặc các dự án được thực hiện dưới hình thức đối tác công tư). b) Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện: Cũng như các nước khác trên thế giới, pháp luật Việt Nam quy định việc hạn chế đầu tư vào một số lĩnh vực nhạy cảm. Việc hạn chế này được thực hiện thông qua quy định về các “ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh” và “ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện”. c) Ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án đầu tư: Theo quy định tại Luật đầu tư năm 2014, nhà đầu tư phải ký quỹ để bảo đảm thực hiện dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất, trừ các trường hợp sau1: - Nhà đầu tư trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; - Nhà đầu tư trúng đấu thầu thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đấu thầu; - Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trên cơ sở nhận chuyển nhượng dự án đầu tư đã thực hiện ký quỹ hoặc đã hoàn thành việc góp vốn, huy động vốn theo tiến độ quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, văn bản Quyết định chủ trương đầu tư; - Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư trên cơ sở nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của người sử dụng đất khác; 1. Điều 42 Luật đầu tư năm 2014 và khoản 1, 2 Điều 27 Nghị định số 118/2015/ NĐ-CP. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 61 - Nhà đầu tư là đơn vị sự nghiệp có thu, công ty phát triển khu công nghệ cao được thành lập theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để phát triển kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu chức năng trong khu kinh tế. Mức ký quỹ để bảo đảm thực hiện dự án từ 1% đến 3% vốn đầu tư của dự án tùy vào quy mô, tính chất và tiến độ thực hiện của từng dự án cụ thể. Việc ký quỹ được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan đăng ký đầu tư và nhà đầu tư sau khi dự án đầu tư được cấp Quyết định chủ trương đầu tư nhưng phải trước thời điểm giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất. Đối với dự án đầu tư không thuộc diện Quyết định chủ trương đầu tư thì thời điểm ký quỹ là thời điểm giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất. Khoản ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án đầu tư được hoàn trả cho nhà đầu tư theo tiến độ thực hiện dự án đầu tư, trừ trường hợp không được hoàn trả do vi phạm tiến độ thực hiện dự án quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc văn bản Quyết định chủ trương đầu tư, hoặc do dự án bị chấm dứt mà không vì lý do bất khả kháng hoặc do lỗi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình thực hiện các thủ tục hành chính. d) Các yêu cầu khác: Các dự án đầu tư phải tuân thủ các chủ trương, chính sách của Nhà nước và cam kết thực hiện theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết. Cụ thể, các dự án đầu tư phải nằm trong các “quy hoạch tổng thể”đã được Chính phủ phê duyệt. Trên thực tế, các quy hoạch tổng thể ở một số ngành có thể không được cung cấp để nhà đầu tư có thể xác minh và xem xét. Thêm nữa, các quy hoạch tổng thể này có thể được điều chỉnh vào từng thời điểm. Vì vậy, nhà đầu tư nên tham khảo ý kiến của các bên tư vấn về quy hoạch tổng thể trước khi cân nhắc thực hiện dự án đầu tư. 62 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 II. THỦ TỤC CẤP PHÉP ĐẦU TƯ 1. Xin cấp Quyết định chủ trương đầu tư Các dự án đầu tư sau đây phải có Quyết định chủ trương đầu tư của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tùy thuộc vào lĩnh vực, quy mô và phạm vi tác động của dự án đối với môi trường và dân sinh: - Các dự án có ảnh hưởng lớn đến môi trường; - Các dự án chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa quy mô lớn, di dân tái định cư quy mô lớn, phát triển cơ sở hạ tầng; - Các dự án thuộc một số lĩnh vực kinh doanh có điều kiện, ví dụ, các dự án liên quan đến dầu khí, dự án sản xuất thuốc lá, dự án phát triển hạ tầng, dự án sân gôn; - Các dự án có quy mô từ 5.000 tỷ đồng trở lên; - Các dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất không qua đấu thầu, có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất, và có sử dụng công nghệ hạn chế chuyển giao. Cơ quan đăng ký đầu tư sẽ phải tiến hành thủ tục lấy ý kiến thẩm định của cơ quan nhà nước có liên quan, lập báo cáo thẩm định trình cơ quan có thẩm quyền phê duyệt Quyết định chủ trương đầu tư. Quá trình này có thể kéo dài thủ tục cấp phép tùy vào số lượng các cơ quan nhà nước cần phải tham vấn. Các dự án đầu tư (đặc biệt là các dự án lớn và thuộc các lĩnh vực đặc thù cần phải xin Quyết định chủ trương đầu tư) phải phù hợp với một quy hoạch tổng thể được Chính phủ phê duyệt theo từng thời kỳ. Sự phù hợp với quy hoạch tổng thể này sẽ được cơ quan có thẩm quyền thẩm tra và rà soát trong quá trình cấp phép cho các dự án tương ứng1. Trong thực tế, quy hoạch tổng thể cho một số lĩnh vực có thể không được phổ biến rộng rãi cho nhà đầu tư tham chiếu và cân nhắc, và có thể thay đổi tại mỗi thời điểm. Do đó, khi thực hiện các dự án lớn hoặc trong các lĩnh vực đặc thù như xăng dầu, điện, ximăng, v.v., 1. Điểm c khoản 6 Điều 33 Luật đầu tư năm 2014. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 63 nhà đầu tư cần kiểm tra hoặc thuê dịch vụ tư vấn về các nội dung của quy hoạch tổng thể có hiệu lực tại thời điểm đó. Cơ quan đăng ký đầu tư phải thông báo về kết quả cấp Quyết định chủ trương đầu tư cho nhà đầu tư trong thời hạn 35 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ dự án đầu tư thuộc thẩm quyền của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Chính phủ quy định chi tiết về trình tự, thủ tục và thời hạn cấp Quyết định chủ trương đầu tư đối với dự án đầu tư thuộc thẩm quyền của Thủ tướng Chính phủ và Quốc hội. 2. Xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và Giấy chứng nhận đăng ký việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp a) Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: Nhà đầu tư theo thủ tục đầu tư nước ngoài muốn thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam phải đăng ký dự án để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Các nhà đầu tư không được coi là nhà đầu tư theo thủ tục đầu tư nước ngoài không phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, tuy nhiên có thể lựa chọn thực hiện thủ tục này nếu có nhu cầu. Đối với dự án đầu tư thuộc diện xin Quyết định chủ trương đầu tư, cơ quan đăng ký đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trong vòng 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận được Quyết định chủ trương đầu tư. Đối với dự án đầu tư không thuộc diện xin Quyết định chủ trương đầu tư, cơ quan đăng ký đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trong vòng 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ; trường hợp từ chối phải thông báo bằng văn bản cho chủ đầu tư và nêu rõ lý do. Sau khi nhận được Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, nhà đầu tư đăng ký thành lập doanh nghiệp và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp1. Cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong vòng 3 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ. 1. Điều 27 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14 tháng 9 năm 2015 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp. 64 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 b) Giấy chứng nhận đăng ký việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp: Đối với trường hợp nhà đầu tư theo thủ tục đầu tư nước ngoài thực hiện đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần trong tổ chức kinh tế, thông thường nhà đầu tư sẽ không phải thực hiện việc xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký việc góp vốn, mua cổ phần. Tuy nhiên, nếu tổ chức kinh tế đó hoạt động trong ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài, hoặc giao dịch dẫn đến việc tổ chức kinh tế trở thành một nhà đầu tư theo thủ tục đầu tư nước ngoài, thì nhà đầu tư phải thực hiện việc đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký việc góp vốn, mua cổ phần từ Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính trước khi thực hiện1. Đây là quy định đặc thù của Luật đầu tư năm 2014 và có thể không áp dụng trong trường hợp nhà đầu tư theo thủ tục đầu tư nước ngoài đầu tư vào các công ty đại chúng, các ngân hàng hoặc công ty bảo hiểm vì trong trường hợp này, nhà đầu tư theo thủ tục đầu tư nước ngoài phải tuân theo các quy định chuyên biệt của pháp luật chứng khoán, tổ chức tín dụng hoặc bảo hiểm. Danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài thường được tập hợp và ban hành trong một quyết định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư2 và công bố trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư nước ngoài3. III. CÁC HÌNH THỨC ĐẦU TƯ Khi thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam, các nhà đầu tư có thể tiến hành thông qua các hình thức dưới đây4: - Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; 1. Khoản 2 Điều 46 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP . 2. Quyết định 1996/QĐ-BKHĐT ngày 25 tháng 12 năm 2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về công bố Danh mục điều kiện đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài. 3. Khoản 1 Điều 13 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP. Cổng thông tin quốc gia về đầu tư nước ngoài: 4. Điều 22, Điều 24, Điều 27 và Điều 28 Luật đầu tư năm 2014. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 65 - Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế; - Đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC); - Đầu tư theo hình thức hợp đồng đối tác công tư (PPP). Sau đây là một số phân tích chi tiết về những điểm cần lưu ý trước khi nhà đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư tại Việt Nam. 1. Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế Nhà đầu tư có quyền thành lập tổ chức kinh tế. Riêng đối với nhà đầu tư nước ngoài, phải đáp ứng các điều kiện sau đây1: - Trước khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư (xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư như nội dung nêu ở Mục II Chương 2). - Điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài2: Luật đầu tư năm 2014 quy định tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài không bị hạn chế trong tổ chức kinh tế, trừ các trường hợp tổ chức kinh tế là: Công ty niêm yết; công ty đại chúng; tổ chức kinh doanh chứng khoán; các quỹ đầu tư chứng khoán theo quy định pháp luật về chứng khoán; doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác; doanh nghiệp bị hạn chế sở hữu nước ngoài theo quy định của pháp luật có liên quan và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Như vậy, mặc dù Luật đầu tư năm 2014 có quy định rõ không hạn chế tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế, trường hợp thứ sáu trên đây lại quy định khá rộng, có thể bao hàm hầu hết các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài (Mục IV.2 Chương 2 dưới đây sẽ trình bày chi tiết hơn về vấn đề này). Luật đầu tư năm 2014 quy định tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài là căn cứ để xác định tổ chức kinh tế thuộc đối tượng 1. Khoản 1 Điều 22 Luật đầu tư năm 2014. 2. Khoản 3 Điều 22 Luật đầu tư năm 2014. 66 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài để áp dụng các điều kiện và thủ tục đầu tư khác nhau. Theo đó, tổ chức kinh tế thuộc một trong các trường hợp sau phải đáp ứng điều kiện và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hợp đồng BCC1: - Có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên; - Có tổ chức kinh tế sở hữu 51% vốn nước ngoài trở lên nắm giữ 51% vốn điều lệ trở lên; - Có nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế sở hữu 51% vốn nước ngoài trở lên cùng nắm giữ 51% vốn điều lệ trở lên. Tổ chức kinh tế không thuộc các trường hợp nêu trên sẽ thực hiện điều kiện và thủ tục đầu tư theo như quy định đối với nhà đầu tư trong nước2. Ngoài việc tuân thủ các điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng chung cho các nhà đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài còn phải tuân thủ một số điều kiện và thủ tục đầu tư riêng. Ví dụ, trước khi thành lập tổ chức kinh tế nhà đầu tư nước ngoài phải xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư3; không được đầu tư vào một tổ chức kinh tế thuộc lĩnh vực bị hạn chế sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài hoặc vượt quá giới hạn về sở hữu vốn theo quy định tại pháp luật chuyên ngành của Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia. Như vậy, tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài đóng một vai trò quan trọng trong việc xác định địa vị pháp lý của tổ chức kinh tế để tiến hành các thủ tục cần thiết khi thành lập và hoạt động đầu tư. Về loại hình tổ chức kinh tế, nhà đầu tư có thể lựa chọn thành lập tổ chức kinh tế dưới các hình thức chính sau: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên/hai thành viên trở lên; công ty cổ phần; 1. Khoản 1 Điều 23 Luật đầu tư năm 2014. 2. Khoản 2 Điều 23 Luật đầu tư năm 2014. 3. Khoản 5 Điều 21, điểm c khoản 4 Điều 22 và điểm c khoản 4 Điều 23 Luật doanh nghiệp năm 2014. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 67 công ty hợp danh; doanh nghiệp tư nhân. Trong thực tiễn, hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần được nhiều nhà đầu tư lựa chọn thành lập do tính linh hoạt trong huy động vốn với một hoặc một số nhà đầu tư trong nước hoặc phù hợp đối với hình thức sở hữu 100% vốn điều lệ. Cơ cấu tổ chức và quản trị của tổ chức kinh tế được phân tích cụ thể hơn tại Chương 3 về tư vấn thành lập doanh nghiệp. 2. Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Việt Nam Đầu tư vào doanh nghiệp đã thành lập (doanh nghiệp mục tiêu), thông qua việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp đó, là hình thức thứ hai mà nhà đầu tư có thể lựa chọn để đầu tư vào Việt Nam. Cụ thể, theo Luật đầu tư năm 2014, nhà đầu tư có thể đầu tư vào một doanh nghiệp đã được thành lập thông qua các hình thức sau: - Mua cổ phần phát hành lần đầu hoặc cổ phần phát hành thêm của công ty cổ phần; - Góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn; - Mua cổ phần trong công ty cổ phần từ cổ đông hoặc công ty; - Mua phần vốn góp của các thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn để trở thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn1. Ngoài các hình thức trên, Luật đầu tư năm 2014 cũng đề cập các hình thức khác như góp vốn, mua phần vốn góp trong công ty hợp danh hoặc tổ chức kinh tế khác. Tuy nhiên, trên thực tế, việc đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư chủ yếu diễn ra theo bốn hình thức trên. Trình tự, thủ tục cũng như điều kiện để thực hiện các hình thức nêu trên là khác nhau trong từng trường hợp và phụ thuộc vào nhiều yếu tố, đặc biệt là trong trường hợp nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài. 1. Điều 25 Luật đầu tư năm 2014. 68 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài phải lưu ý những vấn đề sau: a) Loại hình doanh nghiệp của doanh nghiệp mục tiêu: Việc phân loại loại hình doanh nghiệp của doanh nghiệp mục tiêu là một trong những yếu tố quan trọng đầu tiên cần xem xét khi tiến hành góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp mục tiêu đó. Loại hình doanh nghiệp khác nhau có thể sẽ dẫn tới luật áp dụng khác nhau, theo đó trình tự và thủ tục đầu tư cũng sẽ khác nhau. Về căn bản, ngoại trừ trường hợp của một số doanh nghiệp đặc thù (bao gồm các công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, các tổ chức tín dụng, công ty bảo hiểm và công ty trong lĩnh vực dầu khí), có thể chia doanh nghiệp mục tiêu làm hai loại chính: Công ty đại chúng và các doanh nghiệp khác không phải là công ty đại chúng. Sự khác biệt lớn nhất giữa hai nhóm này là luật áp dụng liên quan đến trình tự và thủ tục đầu tư. Đối với các doanh nghiệp thuộc nhóm thứ hai, trình tự và thủ tục đầu tư sẽ được điều chỉnh bởi Luật đầu tư năm 2014, trong khi đó, trình tự và thủ tục đầu tư đối với các công ty đại chúng, cụ thể là việc mua cổ phần trong công ty đại chúng, sẽ chịu sự điều chỉnh của Luật chứng khoán năm 2006. Trong trường hợp có bất kỳ sự khác biệt nào liên quan đến trình tự và thủ tục đầu tư vào công ty đại chúng giữa Luật đầu tư năm 2014 và Luật chứng khoán năm 2006 thì Luật chứng khoán năm 2006 sẽ được ưu tiên áp dụng1. Tương tự như vậy, đối với một số doanh nghiệp đặc thù, như công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, các tổ chức tín dụng (bao gồm các ngân hàng), công ty trong lĩnh vực dầu khí và công ty bảo hiểm, trình tự và thủ tục góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào những doanh nghiệp này cũng sẽ chịu sự điều chỉnh của luật chuyên ngành, cụ thể là Luật chứng khoán năm 2006, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, Luật dầu khí năm 1993 sửa đổi, bổ sung năm 2000, 2008 1. Khoản 2 Điều 4 Luật đầu tư năm 2014. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 69 (sau đây gọi tắt là Luật dầu khí năm 1993) và Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 sửa đổi, bổ sung năm 2010 (sau đây gọi tắt là Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000). Trong trường hợp có bất kỳ sự khác biệt nào liên quan đến trình tự và thủ tục đầu tư vào những doanh nghiệp này giữa Luật đầu tư năm 2014 với Luật chứng khoán năm 2006, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, Luật dầu khí năm 1993 và Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000, thì Luật chứng khoán, Luật các tổ chức tín dụng, Luật dầu khí và Luật kinh doanh bảo hiểm sẽ được ưu tiên áp dụng. Trong các trường hợp khác ngoài các trường hợp nêu trên, Luật đầu tư sẽ được ưu tiên áp dụng1. b) Ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu và tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài được phép tại doanh nghiệp mục tiêu: Như đã phân tích, tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp thuộc một số ngành nghề kinh doanh nhất định sẽ bị hạn chế theo quy định của pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết. Do đó, trong trường hợp nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài, việc xem xét ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu cũng như tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài được phép tương ứng với các ngành nghề đó cũng là một trong các yếu tố đầu tiên cần xem xét trước khi tiến hành góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp. Trong nhiều trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài có thể sẽ phải yêu cầu doanh nghiệp mục tiêu tiến hành thủ tục gỡ bỏ các ngành nghề kinh doanh bị hạn chế ra khỏi danh sách ngành nghề kinh doanh của mình nếu nhà đầu tư muốn mua nhiều hơn tỷ lệ vốn điều lệ bị hạn chế. Một điểm cần lưu ý đó là không phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp mục tiêu sau khi góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp, nhà đầu tư nước ngoài sẽ phải tiến hành thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư trong trường hợp góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào doanh nghiệp hoạt động trong ngành nghề đầu tư kinh doanh có 1. Khoản 2 Điều 4 Luật đầu tư năm 2014. 70 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài1. Quy định này không áp dụng đối với trường hợp mua cổ phần trong công ty đại chúng bởi quy định về việc đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp với Sở Kế hoạch và Đầu tư là thủ tục đặc thù của Luật đầu tư năm 2014. Tuy nhiên, công ty đại chúng sẽ phải có nghĩa vụ báo cáo với Ủy ban Chứng khoán Nhà nước trong một vài trường hợp liên quan đến việc thay đổi tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài2. c) Số lượng vốn góp, cổ phần, phần vốn góp mua vào của nhà đầu tư: Số lượng vốn góp, cổ phần, phần vốn góp mua vào của nhà đầu tư cũng là một yếu tố quan trọng tác động đến trình tự và thủ tục góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp mục tiêu. Đối với trường hợp của các công ty đại chúng (trừ một số trường hợp ngoại lệ), việc mua cổ phần của nhà đầu tư có thể sẽ phải tiến hành theo thủ tục “chào mua công khai” nếu thuộc một trong các trường hợp sau: - Việc mua cổ phiếu có quyền biểu quyết dẫn đến việc sở hữu từ 25% trở lên cổ phiếu đang lưu hành của một công ty đại chúng; - Tổ chức, cá nhân và người có liên quan nắm giữ từ 25% trở lên cổ phiếu có quyền biểu quyết của một công ty đại chúng mua tiếp từ 10% trở lên cổ phiếu có quyền biểu quyết đang lưu hành của công ty đại chúng; - Tổ chức, cá nhân và người có liên quan nắm giữ từ 25% trở lên cổ phiếu có quyền biểu quyết của một công ty đại chúng mua tiếp từ 5% đến dưới 10% cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty đại chúng trong thời gian dưới một năm, kể từ ngày kết thúc đợt chào mua công khai trước đó3. 1. Điểm a khoản 1 Điều 26 Luật đầu tư năm 2014. 2. Khoản 1 Điều 12 Thông tư số 123/2015/TT-BTC ngày 18 tháng 8 năm 2015 của Bộ Tài chính hướng dẫn hoạt động đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam. 3. Điều 32 Luật chứng khoán 2006. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 71 Đối với các doanh nghiệp khác, nếu việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài dẫn đến tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài chiếm từ 51% trở lên vốn điều lệ doanh nghiệp đó, nhà đầu tư nước ngoài sẽ phải tiến hành thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư như đã phân tích tại Mục II của chương này1. Bên cạnh đó, tùy thuộc vào số lượng vốn góp, cổ phần, phần vốn góp mua vào, việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư trong các công ty đại chúng, các doanh nghiệp đặc thù nêu ở phần trên có thể sẽ dẫn đến các nghĩa vụ báo cáo, đăng ký với Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, Ngân hàng Nhà nước hoặc Bộ Tài chính theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Ngoài các vấn đề nêu trên, khi tiến hành việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong một doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài cũng cần phải lưu ý đến một số các vấn đề khác như: Yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài thanh toán tiền góp vốn mua cổ phần thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp của doanh nghiệp bằng ngoại tệ hoặc đồng Việt Nam mở tại một ngân hàng được phép trước khi chuyển vào tài khoản của bên bán2; vấn đề về thuế thu nhập doanh nghiệp đối với bên bán trong giao dịch; yêu cầu về sửa đổi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và thông báo với Sở Kế hoạch và Đầu tư có liên quan về bất kỳ thay đổi nào liên quan đến thông tin đăng ký doanh nghiệp (ví dụ thay đổi người đại diện theo pháp luật) phát sinh từ việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài. Thông thường, việc sửa đổi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và thông báo thay đổi thông tin đăng ký doanh nghiệp với Sở Kế hoạch và Đầu tư có liên quan là một trong các điều kiện tiên quyết mà bên mua đưa ra trong hợp đồng mua bán cổ phần, phần vốn góp trước khi tiến hành việc chuyển tiền, hoàn thành giao dịch. 1. Điểm b khoản 1 Điều 26 Luật đầu tư năm 2014. 2. Khoản 2 Điều 4 Thông tư số 19/2014/TT-NHNN ngày 11 tháng 8 năm 2014 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam. 72 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 3. Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC Hình thức đầu tư theo Hợp đồng BCC là một trong những hình thức đầu tư linh hoạt, phù hợp với dự án có thời hạn triển khai ngắn. Hợp đồng BCC là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế1. Bên cạnh đó, pháp luật đầu tư cũng cho phép các nhà đầu tư tham gia hợp đồng BCC được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC2. Chủ thể tham gia hợp đồng BCC bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Dựa vào tính chất chủ thể, hợp đồng BCC được áp dụng quy định pháp luật khác nhau, có thể chia thành ba loại: Hợp đồng BCC ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước, hợp đồng BCC ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài và hợp đồng BCC ký kết giữa các nhà đầu tư nước ngoài. Theo đó, hợp đồng BCC loại đầu tiên sẽ thực hiện theo quy định pháp luật dân sự, còn hai loại còn lại sẽ thực hiện theo quy định của Luật đầu tư năm 2014 và phải làm thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư3. Để bảo đảm thực hiện hợp đồng BCC, các bên tham gia hợp đồng BCC phải thành lập ban điều phối với quyền hạn và nhiệm vụ được các bên tự do thỏa thuận4. Đồng thời, Luật đầu tư năm 2014 đã có nhiều điểm quy định mới hỗ trợ hoạt động đầu tư dưới hình thức hợp đồng BCC khi đã quy định về việc cho phép các nhà đầu tư nước ngoài tham gia hợp đồng BCC được thành lập văn phòng điều hành5. Theo đó, văn phòng điều hành6 này sẽ được cơ quan đăng ký đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động văn phòng điều hành, có con dấu riêng, được tuyển dụng lao động, ký hợp đồng và tiến hành tất cả các hoạt động 1. Khoản 9 Điều 3 Luật đầu tư năm 2014. 2. Khoản 2 Điều 29 Luật đầu tư năm 2014. 3. Khoản 1 và 2 Điều 28 Luật đầu tư năm 2014. 4. Khoản 3 Điều 28 Luật đầu tư năm 2014. 5. Điều 49 Luật đầu tư năm 2014. 6. Khoản 5 Điều 49 Luật đầu tư năm 2014. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 73 kinh doanh trong phạm vi được quy định tại hợp đồng BCC và Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động văn phòng điều hành1.Quy định mới này đã khắc phục được nhược điểm trước đây trong quá trình thực hiện dự án đầu tư khi các nhà đầu tư gặp khó khăn vì phải ký kết các hợp đồng mà không có con dấu chung, tránh nhiều rủi ro về quyền lợi và nghĩa vụ chồng chéo giữa các bên tham gia hợp đồng. 4. Đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP Đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP là loại hình đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện một dự án đầu tư. Các dự án thực hiện theo hình thức hợp đồng PPP thường là các dự án lớn, liên quan đến việc phát triển cơ sở hạ tầng, năng lượng và cung cấp dịch vụ công. Hiện nay, pháp luật Việt Nam ghi nhận bảy loại hợp đồng dự án theo hình thức hợp đồng PPP, bao gồm2: - Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT): Nhà đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định. Hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền; - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (BTO): Nhà đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định; - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (BT): Nhà đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất để thực hiện dự án khác theo các điều kiện nhất định; 1. Khoản 2 Điều 49 Luật đầu tư năm 2014. 2. Điều 3 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14 tháng 2 năm 2015 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi tắt là Nghị định số 15/2015/NĐ-CP). 74 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 - Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (BOO): Nhà đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư sở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định; - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (BTL): Nhà đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư; - Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (BLT): Nhà đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư; - Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (O&M): Là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để kinh doanh một phần hoặc toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định. Về cơ bản, một dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP tại Việt Nam được hình thành và phát triển theo các bước chính sau: - Xây dựng và công bố dự án: Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc nhà đầu tư đề xuất dự án. Các dự án được đề xuất đều phải đáp ứng các tiêu chí nhất định, đặc biệt là phải phù hợp với quy hoạch, kế hoạch phát triển ngành, vùng và kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của địa phương. Đề xuất dự án sau đó sẽ được thẩm định bởi các cơ quan có thẩm quyền. Trong trường hợp đề xuất dự án được phê duyệt, dự án, bao gồm cả thông tin nhà đầu tư trong trường hợp dự án do nhà đầu tư đề xuất, sau đó sẽ được công bố trên hệ thống mạng thông tin đấu thầu quốc gia1; - Lập, thẩm định và phê duyệt báo cáo nghiên cứu tiền khả thi: Sau khi được công bố, Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm 1. Chương III Nghị định số 15/2015/NĐ-CP. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 75 lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi của dự án, làm cơ sở để lập hồ sơ mời thầu trong trường hợp dự án do Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh đề xuất. Đối với các dự án do nhà đầu tư đề xuất, nhà đầu tư có trách nhiệm lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi. Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi sau đó sẽ được thẩm định và phê duyệt bởi các cơ quan có thẩm quyền1; - Lựa chọn nhà đầu tư, đàm phán và ký kết thỏa thuận đầu tư, hợp đồng dự án: Nhà đầu tư sẽ được chọn lựa thông qua hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc chỉ định thầu. Nhà đầu tư được chọn sau đó sẽ ký kết thỏa thuận đầu tư, hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền2; - Đăng ký đầu tư và thành lập doanh nghiệp dự án: Nhà đầu tư được chọn thực hiện thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án3; - Triển khai dự án: Nhà đầu tư tiến hành lựa chọn nhà thầu và xây dựng dự án4; - Quyết toán và chuyển giao công trình: Nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình. Đối với các hợp đồng dự án có quy định việc chuyển giao công trình dự án, nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc chuyển giao theo thỏa thuận trong hợp đồng dự án và tuân thủ các quy định của pháp luật5. IV. CÁC HẠN CHẾ ĐẦU TƯ 1. Hạn chế về ngành, nghề đầu tư kinh doanh Hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân thủ các quy định của pháp luật về đầu tư hiện hành. Cũng như các quốc gia khác, Việt Nam bảo lưu quyền quốc gia trong việc cấm hoặc hạn chế đầu tư vào một số lĩnh vực nhạy cảm. 1. Chương IV Nghị định số 15/2015/NĐ-CP. 2. Chương V Nghị định số 15/2015/NĐ-CP. 3. Chương VI Nghị định số 15/2015/NĐ-CP. 4. Chương VII Nghị định số 15/2015/NĐ-CP. 5. Chương VIII Nghị định số 15/2015/NĐ-CP. 76 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 Về cơ bản, nhà đầu tư có quyền tự chủ để quyết định và thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh, ngoài các ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh bao gồm: Kinh doanh các chất ma túy hoặc mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã thuộc danh mục cấm; kinh doanh mại dâm; mua bán người, mô, bộ phận cơ thể người; và các hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người1.Nhà đầu tư không được phép thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh vào các lĩnh vực nêu trên do mức độ nguy hiểm, độc hại và ảnh hưởng tiêu cực đến đời sống kinh tế, chính trị, an ninh, an toàn xã hội. Việc hạn chế đầu tư cũng được thực hiện thông qua quy định về “ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện” vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng2. Đối với những ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, nhà đầu tư chỉ được quyền kinh doanh trong các ngành nghề này kể từ khi đáp ứng đủ các điều kiện và phải bảo đảm đáp ứng các điều kiện đó trong quá trình hoạt động đầu tư kinh doanh. Phụ thuộc vào từng ngành nghề cụ thể, các điều kiện đầu tư kinh doanh có thể được áp dụng theo một hoặc một số hình thức sau đây3: - Điều kiện về giấy phép (ví dụ, Giấy phép hoạt động giáo dục, Giấy phép hoạt động điện lực, v.v.); - Điều kiện về giấy chứng nhận đủ điều kiện (ví dụ, Giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện vệ sinh an toàn thực phẩm, Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp, Giấy chứng nhận đủ điều kiện hoạt động điểm cung cấp dịch vụ trò chơi điện tử công cộng, v.v.); - Điều kiện về chứng chỉ hành nghề (ví dụ, Chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản, Chứng chỉ hành nghề hoạt động xây dựng, v.v.); - Điều kiện về chứng nhận bảo đảm trách nhiệm nghề nghiệp (ví dụ, bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp bắt buộc đối với kiến trúc sư, Luật sư, thẩm định giá, v.v.); 1. Khoản 1 Điều 6 Luật đầu tư năm 2014. 2. Khoản 1 Điều 7 Luật đầu tư năm 2014. 3. Điều 9 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 77 - Điều kiện về văn bản xác nhận (ví dụ, Giấy tiếp nhận bản công bố hợp quy, Giấy xác nhận công bố phù hợp quy định an toàn thực phẩm, xác nhận tiếp nhận hồ sơ thông báo hoạt động bán hàng đa cấp, v.v.); - Các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật; - Các điều kiện mà nhà đầu tư phải đáp ứng mà không cần phải có các xác nhận, chấp thuận dưới các hình thức văn bản nêu trên (ví dụ, điều kiện về suất đầu tư tối thiểu và cơ sở vật chất đối với các cơ sở giáo dục; điều kiện vốn pháp định và cơ cấu cổ đông trong các công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ; điều kiện về hạn chế số lượng thuyền viên nước ngoài làm việc trên các tàu biển treo cờ Việt Nam thuộc sở hữu của doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ vận tải biển có vốn đầu tư nước ngoài, v.v.). Các điều kiện kinh doanh được thể hiện đa dạng dưới nhiều hình thức khác nhau gồm có1: Hạn chế về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế; điều kiện về hình thức đầu tư; điều kiện về phạm vi hoạt động đầu tư; điều kiện về đối tác Việt Nam tham gia thực hiện hoạt động đầu tư; Và/hoặc điều kiện cụ thể khác theo quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam là thành viên.Mặt khác, khoản 3 Điều 7 Luật đầu tư năm 2014 quy định rõ rằng các Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh. Quy định này sẽ ngăn chặn việc các cơ quan khác ngoài Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội và Chính phủ ban hành các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh một cách tùy tiện và chồng chéo. Trong quá trình tư vấn đầu tư và thành lập doanh nghiệp cho nhà đầu tư nước ngoài, ngoài việc rà soát các văn bản pháp luật và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, Luật sư có thể tham khảo danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và các điều kiện đầu tư kinh doanh 1. Khoản 2 Điều 10 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP. 78 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 đối với các ngành nghề đó trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia và Cổng thông tin quốc gia về đầu tư nước ngoài1. Liên quan tới các điều kiện được áp dụng trên cơ sở các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam tham gia, các điều kiện cơ bản được quy định tại Biểu cam kết về dịch vụ trong các văn bản gia nhập WTO của Việt Nam. Các điều kiện ít hạn chế hơn dành cho nhà đầu tư nước ngoài đến từ các nước ASEAN được quy định trong hệ thống các văn bản của Cộng đồng kinh tế ASEAN. Nhà đầu tư nước ngoài thuộc đối tượng áp dụng của các điều ước quốc tế về đầu tư có quy định khác nhau về điều kiện đầu tư được lựa chọn áp dụng điều kiện đầu tư quy định tại một trong các điều ước. Trường hợp đã lựa chọn một điều ước quốc tế thì nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của điều ước quốc tế đó2. Trong quá trình cấp phép, cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét việc đáp ứng các điều kiện của nhà đầu tư nước ngoài. 2. Hạn chế về tỷ lệ sở hữu vốn Pháp luật về đầu tư hiện hành của Việt Nam cho phép nhà đầu tư nước ngoài sở hữu vốn điều lệ không hạn chế trong các công ty tại Việt Nam, trừ các trường hợp sau đây3: - Tỷ lệ sở hữu nước ngoài tại công ty niêm yết, công ty đại chúng, tổ chức kinh doanh chứng khoán và các quỹ đầu tư chứng khoán thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán; - Tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác được thực hiện theo quy định của pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước; - Tỷ lệ sở hữu nước ngoài được quy định trong các quy định khác của pháp luật có liên quan và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. 1. Khoản 5 Điều 7 Luật đầu tư năm 2014. 2. Điểm b khoản 2 Điều 10 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP. 3. Khoản 3 Điều 22 Luật đầu tư năm 2014. Chương 2: TƯ VẤN HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ ♦ 79 Mặc dù Luật đầu tư năm 2014 cho phép nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu vốn điều lệ không hạn chế trừ trường hợp nêu tại hai trường hợp đầu, cần lưu ý rằng quy định tại trường hợp thứ ba lại mở rộng phạm vi hạn chế sở hữu đầu tư nước ngoài bằng cách dẫn chiếu đến các quy định cụ thể khác hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Ví dụ, theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, trong lĩnh vực ngân hàng, tổng mức sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài dưới hình thức góp vốn, mua cổ phần không vượt quá 30% vốn điều lệ của một ngân hàng thương mại tại Việt Nam1; trong lĩnh vực chứng khoán, nhà đầu tư là tổ chức nước ngoài không đáp ứng được các điều kiện bắt buộc theo quy định của tại khoản 10 Điều 71 Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20 tháng 7 năm 2012 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật chứng khoán được sửa đổi, bổ sung ngày 26 tháng 6 năm 2015 bởi Nghị định số 60/2015/NĐ-CP, và ngày 1 tháng 7 năm 2016 bởi Nghị định số 86/2016/NĐ-CP (sau đây gọi tắt là Nghị định số 58/2012/NĐ-CP) chỉ được sở hữu dưới 51% vốn điều lệ của một tổ chức kinh doanh chứng khoán2. Bên cạnh đó, theo Biểu cam kết cụ thể về Thương mại dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), Việt Nam cũng áp đặt hạn chế sở hữu nước ngoài trong một số ngành nghề đầu tư kinh doanh. Ví dụ, nhà đầu tư nước ngoài chỉ được sở hữu tối đa 51% vốn pháp định của công ty liên doanh trong lĩnh vực sản xuất phim, dịch vụ phát hành phim và dịch vụ chiếu phim; và 49% đối với công ty liên doanh trong lĩnh vực vận tải đường thủy nội địa. Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư vào các ngành nghề khác nhau, thì nhà đầu tư phải đáp ứng toàn bộ điều kiện đầu tư trong các ngành nghề đó3, bao gồm cả việc bảo đảm tỷ lệ 1. Khoản 5 Điều 7 Nghị định số 01/2014/NĐ-CP ngày 3 tháng 1 năm 2014 của Chính phủ về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam. 2. Khoản 9 Điều 71 Nghị định số 58/2012/NĐ-CP được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 60/2015/NĐ-CP và Nghị định số 86/2016/NĐ-CP. 3. Điểm a khoản 2 Điều 10 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP, 80 ♦ SỔ TAY LUẬT SƯ - Tập 3 sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài không được vượt quá mức cao nhất trong các ngành nghề (mà doanh nghiệp đó hoạt động) có quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài. Do đó, trong quá trình tư vấn đầu tư và thành lập doanh nghiệp cho nhà đầu tư nước ngoài, Luật sư cần rà soát các quy định có liên quan của Việt Nam cũng như các điều ước quốc tế đa phương và song phương nổi bật (ví dụ, Biểu cam kết về dịch vụ trong các văn bản gia nhập WTO của Việt Nam, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU, Hiệp định đối tác kinh tế toàn diện ASEAN - Nhật Bản, Hiệp định đối tác kinh tế Việt Nam - Nhật Bản, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Hàn Quốc, v.v.) để xác định tỷ lệ hạn chế sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài áp dụng cho các ngành nghề kinh doanh dự kiến của doanh nghiệp. 3. Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện Như đã trình bày trên đây, Việt Nam bảo lưu quyền quốc gia trong việc cấm hoặc hạn chế đầu tư vào một số lĩnh vực nhạy cảm. Tuy nhiên, các hạn chế này lại được quy định rải rác trong các văn bản pháp luật chuyên ngành hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Trong nỗ lực tạo lập môi trường đầu tư thông thoáng hơn, các cơ quan có thẩm quyền đã từng bước rà soát và tập hợp danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện dưới cả hình thức văn bản pháp luật và hệ thống cổng thông tin trực tuyến nhằm tạo điều kiện thuận lợi hơn cho nhà đầu tư trong việc xác định các hạn chế áp dụng đối với đầu tư. Cụ thể, Quốc hội đã ban hành “Danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện” kèm theo Phụ lục 4 của Luật đầu tư năm 2014, liệt kê 267 ngành nghề mà khi tiến hành đầu tư kinh doanh trong các lĩnh vực này, nhà đầu tư (bao gồm cả nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài) sẽ phải đáp ứng các điều kiện đặc thù được quy định cụ thể trong các luật, pháp lệnh, nghị định chuyên ngành và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Kể từ ngày 01-01-2017, danh mục này đã được rút gọn xuống còn 243 ngành nghề theo quy định của Luật số 03/2016/QH14 ngày 22 tháng 11 """